Sentencia Administrativo Nº 620/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1286/2010 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 620/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

PLENO

PROCEDIMIENTO Nº 1286/2010

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Manuel López Agulló

Magistrados:

D. Fernando de la Torre Deza

Dª María del Rosario Cardenal Gómez

Dª María Teresa Gómez Pastor

D. José Baena de Tena

D. Santiago Cruz Gómez

Dª María Soledad Gamo Serrano

Dº Carlos García de la Rosa

Dª Belén Sánchez Vallejo

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En la ciudad de Málaga a dieciséis de Marzo de 2015.

Visto por el pleno de la Sala de Málaga - constituido por los magistrados mencionados - del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, el procedimiento contencioso-administrativo nº 1286/2010, seguido como consecuencia del recurso interpuesto por las entidades ' Explotaciones Agropecuarias Roma S.L.' y ' Mare Nectaris S.L.' representadas por el procurador D. Javier Bueno Guezala, siendo partes demandadas el Ayuntamiento de Marbella, representado por procurador D. Avelino Barrionuevo Gener, y la Junta de Andalucía, asistida por el letrado D. Miguel Orellana Ramos, tras la deliberación y votación oportuna, acordó dictar, en nombre de S.M. El Rey, la presente sentencia, correspondiendo su redacción, por el ponente, al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 21 de julio de 2010 por el Procurador D. Javier Bueno Guezala, en nombre y representación indicados se presentó recurso contencioso- administrativo contra Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de Febrero de 2010, en cuanto que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, en el particular relativo a la ordenación asignada al ámbito SUNS-SP1, Guadaiza Occidental del termino municipal de Marbella.

SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso, con fecha 6 de Octubre de 2011, se dicto auto por el que acordó la acumulación al recurso del tramitado en esta Sala con el numero 1287/2010 , interpuesto por la misma parte demandante y contra la misma ordenación impugnada.

TERCERO: Una vez recibido el expediente, se confirió traslado a la parte recurrente a fin de que presentase la demanda, lo cual efectuó con fecha 1 de Febrero de 2012, y en la que tras exponer los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que entendió procedentes y que se irán exponiendo posteriormente, interesó en el suplico que se anulase la ordenación asignada al ámbito SUNS-SP1, Guadaiza Occidental del termino municipal de Marbella, y se procediese a calificar el ámbito de actuación como suelo urbanizable sectorizado.

CUARTO: Presentada la demanda y por su orden se dio traslado a las partes demandadas y personadas., Junta de Andalucía y Ayuntamiento que, con fecha 4 DE Mayo de 2012 y 18 de Junio de 2012 respectivamente, presentaron escritos de contestación oponiéndose a la pretensión de la parte recurrente.

QUINTO: Abierto periodo de prueba, se practicaron las que se declararon pertinentes, y una vez finalizado se dio traslado al demandante y demandadas para conclusiones.

SEXTO: Presentadas las conclusiones se señalo día para la deliberación por el pleno de la Sala el 25 de Febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, aprobado por la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de Febrero de 2010, en cuanto a la clasificación del suelo del ámbito SUNS-SP1, Guadaiza Occidental del termino municipal de Marbella, es ajustada ao no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es y ello por los motivos, que sin perjuicio de un mayor desarrollo al ser enjuiciados, consisten en síntesis en: Primero, porque se ha infringido el principio de jerarquía normativa en tanto en cuanto, una vez que el Plan de Ordenación Territorial del Territorio de la Costa del Sol establece en la zona en donde se encuentran enclavados los terrenos de la recurrente un área de oportunidad, no puede dividirse la misma en dos categorías distintas de suelo urbanizable; segundo, porque no se justifica ni motiva el criterio empleado para proceder a dicha división clasificatoria de los terrenos y tercero, porque se han infringido los principios de igualdad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad e igualdad , así como el protocolo adicional de 20 de Marzo de 1952 en cuanto al respeto del derecho de propiedad y la prohibición de discriminación,. A todo ello y por su orden se opusieron las partes demandadas por entender no solo que no se quebranto el principio de jerarquía normativa, sino por cuanto que en modo alguno han sido vulnerados los principios que alega la parte recurrente, pues el distinto tratamiento clasificatorio del terrenos en el que se ubica las parcelas propiedad de la recurrente, con relación a las situadas al Este de las mismas, se encuentra justificado debidamente.

SEGUNDO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte recurrente, que como quedo dicho estriba en entender que la clasificación llevada a cabo de los terrenos en los que se ubican las parcelas d su propiedad vulnera las determinaciones del Plan de Ordenación Territorial de la Costa del Sol en cuanto que mientras que éste define una única área de oportunidad en la zona de Guadaiza, el PGOU divide la zona en dos categorías de suelo urbanizable, uno sectorizado ( SUS-NA-1, Guadaiza Oriental) y otro no sectorizado (SUNS-SCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. Cuadaiza Occidental), el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que si bien es cierto que el referido Plan de Ordenación establece en la zona una única área de oportunidad, ello no impide que el Planeamiento urbanístico, estableciendo dos ámbitos diferenciados, uno en la zona oriental del río y otro en la occidental, pueda clasificar de distinta manera y dentro de ellas los terrenos comprendidos en su perímetro pues como afirma la demandada Junta de Andalucía, una vez que las áreas de oportunidad se definen como suelos que debido a su posición estratégica deben ser entendidos como áreas de nuevas oportunidades territoriales para potenciar y cualificar el conjunto de la estructura territorial, previéndose la ubicación en ellos de equipamientos y actividades económicas de interés supramunicipal acordes con la escala de la conurbación de la Costa del Sol, a fin de diversificar la estructura urbana y convertirse en los puntos referenciales del espacio urbano, para lo cual en planeamiento urbanístico deberá establecer la temporalidad de su incorporación al proceso urbano, para lo cual la directriz que se contiene en el artículo 41 del Plan de Ordenación establece que para la ejecución de estas áreas podrá utilizarse cualquiera de los sistemas de actuación previstos en la LOUA a través el Planeamiento General, es claro que la remisión que en definitiva se hace a dicho Planeamiento General, confiere facultades al planificador para a la vista de las características actuales y posibilidades futuras, pueda categorizar, dentro

Del área, de distinta manera los terrenos en ella incluidos, pues no entenderlo así, conllevaría un verdadero despojo a éste de sus facultades urbanísticas convirtiendo al Plan Territorial en un Plan de Urbanismo encubierto, por todo lo cual el motivo relativo al quebrantamiento normativo debe ser desestimado.

TERCERO: Desestimado el anterior motivo, procede entrar a conocer del segundo de los formulados que, según se anuncio, estriba en entender que no se justifica ni motiva el criterio empleado para proceder a dicha división clasificatoria de los terrenos. Dicho motivo a su vez lo fundamenta en las siguientes razones:

Primero porque, de admitirse la distinta clasificación del suelo, al encontrarse el de autos situado en la orilla Oeste del río, limitando a su Oeste con terrenos clasificados como suelo urbanizable sectorizado, y al Este con terrenos igualmente clasificados como suelo urbanizable sectorizado, de mantenerse la clasificación de no sectorizado, se crearía un vacío o bolsa en la continuidad urbanística del suelo sectorizado, incrustándose en su interior unos terrenos no sectorizados, sin razón alguna que lo justifique. Pues bien dicha alegación no puede ser acogida, no ya solo porque de admitirse la imposibilidad de un distinto tratamiento la solución que debería alcanzarse no es tanto la que pretende la parte recurrente de que se clasifique el suelo como no urbanizable sectorizado, sino como no urbanizable no sectorizado, sino porque además, y lo que es mas relevante, por cuanto que al venir justificada la clasificación de los terrenos de la orilla Oeste del río por la incertidumbre que deviene no del cuestionamiento de la inidoneidad de dicho tipo de suelo para satisfacer una demanda tipificada y previsible, sino que deviene de la inconveniencia de definir a priori el contenido urbanístico idóneo para dar cumplida y eficaz satisfacción a dicha demanda visto el carácter estratégico y selectivo de la actuación urbanística que se propone, de manera que la imprevisibilidad de dicha actuación no opera tanto en idoneidad de la localización sino en la identificación y definición del modelo urbano mas adecuado para cumplir lo mas satisfactoriamente posible las condiciones de la intervención, no hipotecando para un futuro un modelo de ciudad que se pretende ejemplar y dotado de singular excelencia, nada obsta en principio al distinto tratamiento del suelo comprendido en el área de oportunidad, sin perjuicio de que se justifique, justificación de la que se tratará a continuación.

Segundo, porque según la recurrente no existen, entre los terrenos situados a ambas márgenes del río, razones objetivas que justifiquen el distinto tratamiento clasificatorio. Pues bien dicho alegato no puede ser atendido y ello por cuanto que no solo por la razón de orden ortográfico como es la división a causa del río los terrenos en cuestión, división ya reconocida en el Plan de 1986 que diferenciaba dos ámbitos distintos, el de Nueva Andalucía y el de San Pedro de Alcántara, con capacidades ambiéntales y naturales diferentes, y dentro de la zona de San Pedro de Alcántara entre un ámbito norte, mas agrario, y un ámbito sur, mas cercano a la desembocadura del río, lo que, unido al hecho de que la capacidad de las infraestructuras existentes sea mayor en la ribera oriental que en la occidental - lo que a su vez conlleva que la franja oriental o Este, tenga notables aptitudes para acoger desarrollos residenciales y en consecuencia permita cerrar por el Oeste, la trama urbana de Nueva Andalucía, no así la franja Oeste que por su situación intermedia entre la franja litoral y el eje de conexión con el interior de la Serranía de Ronda, hace que constituya un espacio atractivo para situar dotaciones territoriales tanto de carácter productivo como de equipamiento como son las previstas de sede empresarial de un Centro Logístico, uno Universitario y otro Tecnológico - - pues se encuentra mas colonizada por la ciudad, conlleva que la división territorial, se revele como mas elemental.

Tercero, porque como consecuencia de dicha clasificación y sin justificación se atribuyan distintos aprovechamientos urbanísticos. Pues bien al igual que los anteriores alegaciones, dicha alegación debe ser desestimada y ello porque como razona la parte codemandada, Junta de Andalucía, si bien en principio así pudiera parecer, una vez que consta que el SUS AN 1 cuenta con una edificabilidad de 0.45 m2/m2s con destino a uso residencial, al establecerse una reserva de suelo para vivienda protegida del 60% de la referida edificabilidad, que cuenta con un coeficiente de ponderación de 0.3, y que el SUNS tiene una edificabilidad del 42% m2t/m2s, contando con un coeficiente de ponderación del 0,7, en el aprovechamiento medio de ambos terrenos no existe una diferencia en el aprovechamiento apreciable.

Cuarto, porque existen diferencias en orden a la gestión de los terrenos, ya que mientras que los comprendidos el no sectorizado es susceptible de ser incorporado al Patrimonio Publico del suelo, no así el sectorizado. Pues bien dicho alegato no puede ser acogido pues,, con independencia de que el PGOU no determina la necesidad de la incorporación al Patrimonio Publico del suelo de ningún ámbito, sino que solamente dispone dicha posibilidad, sin desconocer que efectivamente la ribera occidental en donde se localizan los terrenos, se categorizan como suelo urbanizable no sectorizado con la consideración de área para incorporar al Patrimonio Público del suelo, incluyendo los Equipamientos Territoriales propuestos por el Plan de Ordenación y antes mencionados, al constar en el articulo 5.1.7 apartado 1º, que los terrenos clasificados como urbanizables sectorizados también dicha reserva para le Patrimonio público será operativa en aquellos terrenos que aun clasificados como sectorizados cuenten con una reserva de vivienda protegida superior al 50% de la edificabilidad residencia - lo que es al caso según se hizo constar anteriormente - el alegato cae por su base.

CUARTO:Como tercer motivo alega la parte la nulidad de la determinación impugnada por entender se han infringido los principios de igualdad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad , así como el protocolo adicional de 20 de Marzo de 1952 en cuanto al respeto del derecho de propiedad y la prohibición de discriminación. Pues bien, al igual que los anteriores el motivo no puede ser acogido y ello por cuanto que una vez que consta que la diferente clasificación del suelo lejos de resultar arbitraria y según quedo dicho en el fundamento de derecho anterior, se encuentra justificada en aras a la situación y circunstancias actuales de los terrenos, de manera que el tratamiento diferente no conculca el principio de igualdad, pues éste requiere para entenderlo conculcado que ante una misma situación, sin causa que lo justifique, se de un distinto tratamiento jurídico; en cuanto al principio de seguridad jurídica por cuanto que no se alcanza a comprender en que medida la distinta clasificación puede conculcar el mismo siendo significativo que la propia parte no concrete debidamente los hechos en base a los cuales se entiende conculcado dicho principio y en orden al principio de interdicción de la arbitrariedad, porque una vez que consta que la decisión del planificador se encuentra motivada y en consecuencia respetuosa con los limites del ius variandi, no puede calificarse de arbitraria, cuestión distinta si dicha motivación complace a la parte, sin que pueda alegarse que al no respetar el derecho de propiedad, transgrede lo establecido en el protocolo de 20 de Marzo de 1952, pues sabido es que una vez que el derecho de propiedad urbanística viene delimitado por el planeamiento, el que a resultas de él pueda verse aminoradas las facultades que de seguirse el concepto clásico que configuraba al derecho de propiedad como ilimitado, enlodo alguno conculca el mencionado protocolo, por todo lo cual el motivo ha de ser desestimado

QUINTO:En cuanto al pago de las costas procesales y visto que no se observa mala fe ni temeridad en la parte demandada, procede no hacer especial pronunciamiento, debiendo en consecuencia cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por procurador D. Javier Bueno Guezala, en nombre y representación de las entidades ' Explotaciones Agropecuarias Roma S.L.' y ' Mare Nectaris S.L.', contra la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de Febrero de 2010, en cuanto que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, y en concreto en lo relativo a las ordenación asignada al ámbito SUNS-SP1, Guadaiza Occidental. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Firmada la presente, líbrese testimonio de la misma para unir al procedimiento.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella podrá interponerse recurso de casación en el plazo de diez días, ante esta Sala, para que conozca de él la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento,

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.