Sentencia Administrativo Nº 620/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 125/2012 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00620/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 3ª DE REFUERZO (DE LA 2ª)

-Rollo de apelación nº 125 del año 2012-

SENTENCIA N° 620 DE 2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS

MAGISTRADOS

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

Dª CARMEN SAMANES ARA

En Zaragoza, a veintisiete de octubre de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON, Sección Segunda, en grado de apelación el recurso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Teruel con el número 96/11, rollo de apelación número 125/12 B, a instancia de la parte apelante DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN, representada y defendida por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón, Dª Mª Ángeles Sanz Sáez; contra Dª Estela , apelada en esta instancia, representada por la Procuradora Dª Inmaculada Isiegas Gerner y defendida por el Letrado D. Carlos E. Muñoz Obón, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de marzo de 2012, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Teruel, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

'SE ESTIMA el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Gálvez Almazán, en la representación que ostenta, contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia, y, en consecuencia, se declara la nulidad de pleno derecho de las resoluciones recurridas, Orden de 7 de junio de 2011 de la Consejera de Servicios Sociales que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director Provincial de 1 de febrero de 2011. Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la Letrada indicada en la representación también señalada, se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, dado traslado a la parte adversa formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso, siendo remitidas las actuaciones junto con el expediente administrativo a esta Sala.

TERCERO.-Turnado a la Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas las partes, por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de febrero de 2013 fue designado Ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Fernando García Mata, y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por Providencia de fecha 6 de octubre de 2015 fue designado nuevo Ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH fijándose para votación y fallo el día 20 de octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Al igual que sucedía en el recurso de apelación número 124/10, es objeto de impugnación sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Teruel que desestimaba recurso jurisdiccional presentado contra Orden de la Consejería de Servicios Sociales y Familia del Gobierno de Aragón, que desestimó el recurso administrativo de alzada interpuesto contra Resolución de la Dirección Provincial de Teruel del Instituto de Servicios Sociales que imponía a una funcionaria sanción por la comisión de faltas derivadas de la defectuosa atención que prestaba a los ancianos residentes en la Residencia de Personas Mayores Javalambre, de Teruel.

La única diferencia entre el caso indicado y el presente es que la funcionaria sancionada es distinta, siendo ahora la parte recurrida, Doña Estela , y que en el supuesto presente las sanciones impuestas han sido una leve y tres graves.

Dada la identidad de cuestiones fácticas y jurídicas a valorar, cabe reproducir ahora, en su integridad, las consideraciones recogidas en los Fundamentos de Derecho segundo a quinto de la sentencia dictada el día 5 de junio de 2015, que resolvió el recurso de apelación número 124/2010 . Tales fundamentos, literalmente, indicaron:

' SEGUNDO.-La razón por la que la sentencia recurrida estimó el recurso es porque en la tramitación del expediente sancionador se vulneró el artículo 30 del RD 33/1986 , conforme al cual el instructor del expediente debe ser funcionario y no funcionario interino, como ocurría en el presente caso.

Frente al argumento de la Administración de que en la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), no hay otra limitación para los interinos que la del artículo 60.2, según el cual no pueden formar parte de los órganos de selección, la sentencia recurrida considera que el artículo 98.2 del mismo texto legal establece los principios generales del procedimiento sancionador, pero remite a una regulación posterior más detallada que no se ha producido, por lo que hay que atenerse a lo dispuesto en el artículo 30 del RD 33/1986 , no derogado ni modificado, conforme al cual, aunque no se precise que el instructor deba ser funcionario de carrera, así debe entenderse al requerir que sea funcionario público perteneciente a un cuerpo o escala de igual o superior grupo al del inculpado, requisitos que en ningún caso puede cumplir un funcionario interino.

TERCERO.-La Administración insiste en su recurso en que, conforme al artículo 8.2 de la Ley 7/2007 ( EBEP) son empleados públicos tanto los funcionarios de carrera como los funcionarios interinos, y en el artículo 10 se les nombra para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, por lo que no les está vedada la instrucción de un expediente sancionador. Los deberes y principios de conducta de objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad e imparcialidad (artículos 52, 53 y 54) afectarían tanto a los funcionarios de carrera como a los interinos. La única salvedad se encontraría en el artículo 60.2, que no les permite formar parte de los órganos de selección.

Admite la Administración recurrente que el RD 33/1986, de 10 de enero, que aprobó el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, sigue vigente pero limitado a la tipificación de las faltas y no a la instrucción de un expediente sancionador para el que el EBEP equipararía las funciones del funcionario de carrera y las del interino.

Alega, además, que a la actora se le notificó el acuerdo de incoación del expediente en el que se hacía constar el nombramiento del instructor, sin que en el plazo establecido hiciera observación alguna al respecto por lo que resultaría extemporánea la denunciada vulneración del artículo 30 del RD 33/1986 .

La parte recurrida apoya la sentencia recurrida por considerar que son de plena aplicación los mismos argumentos de las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 1 de septiembre de 2000 y de 17 de febrero de 2006 recogidas en la sentencia pues, frente a lo argumentado por la Administración recurrente, aun siendo anteriores al EBEP, éste no equipara a todos los efectos a los funcionarios de carrera y a los interinos y debe ser aplicado el artículo 30 del RD 33/1986 , que claramente los excluye al no poder pertenecer a cuerpo o escala de igual o superior grupo.

En cuanto a no haber alegado cuando fue notificada la incoación del expediente sancionador y el nombramiento de instructor, no lo hizo porque el trámite abierto con dicha notificación tenía por objeto la posible recusación del instructor, entre cuyas causas no figura la motivada por la aplicación del citado artículo 30 del RD 33/1986 .

CUARTO.-La cuestión central del debate, que es la relativa a la aplicación del artículo 30 del RD 33/1986 , ha sido resuelta recientemente por la sentencia de 14 de julio de 2014 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 7 ª, en recurso de casación en interés de ley nº 2664/2012, en los siguientes términos:

En efecto, no se puede afirmar que un interino pertenezca a un cuerpo o escala de funcionarios. El artículo 30.1 del Real Decreto 33/1986 rectamente entendido, es decir según el sentido propio de las palabras que utiliza, tal como quiere el artículo 3.1 del Código Civil conduce directamente a la conclusión alcanzada por el Juzgado y no a la defendida por el Ayuntamiento de Madrid. Formar parte de un cuerpo o escala, pertenecer a uno u otra, dice relación a un vínculo permanente no a una adscripción o nombramiento temporal que, además, se justifica únicamente por la existencia de una vacante y en tanto no la cubre un funcionario de carrera. Esta consideración es razón suficiente para rechazar los argumentos del recurrente pues, por lo dicho, no es cierto que el artículo 30.1 de referencia no distinga. Al contrario, como se acaba de decir, sienta claramente la regla de que ha de ser de carrera en el funcionario que instruya los expedientes disciplinarios.

Es verdad cuanto nos dice la corporación municipal sobre la equiparación entre interinos y funcionarios de carrera a que tiende el Estatuto Básico del Empleado Público y, podríamos añadir que la jurisprudencia tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuanto la de esta Sala se orienta decididamente en esa dirección. No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico, antes y después del Estatuto Básico del Empleado Público, la regla es que sean funcionarios de carrera los que desempeñen los puestos de trabajo de las Administraciones Públicas.

Y sucede que la preocupación del legislador y de la jurisprudencia por equiparar con los funcionarios de carrera a los interinos se explica principalmente por el propósito de igualar en derechos, no sólo retributivos, a quienes llevan a cabo en la práctica las mismas funciones aunque su nombramiento sea temporal. Sin embargo, la identidad de trato que se predica entre ellos a esos efectos, o sea para evitar que los interinos se vean discriminados sin que medien razones objetivas y constitucionalmente fundadas que lo justifiquen, no llega hasta el punto de igualarlos plenamente con los funcionarios de carrera. Esencialmente, porque los interinos,, por no pertenecer a un cuerpo o escala y ser temporal su relación con la Administración, quedan vinculados al puesto al que transitoriamente están adscritos y no tienen a su alcance, entre otras, las posibilidades de carrera horizontal o vertical que, sin embargo, sí poseen los funcionarios de carrera ni, tampoco, pueden formar parte de los tribunales calificadores de procesos selectivos para el ingreso en los cuerpos y escalas de funcionarios.

Es verdad que la realidad de las Administraciones Públicas nos muestra un amplio y constante recurso al personal interino y que, incluso, el Tribunal Constitucional ha hablado de interinos de larga duración (sentencias 203/2000 y 240/1999 ). No obstante, cualquiera que sea la práctica administrativa, lo cierto es que aquí se trata de establecer la interpretación de las normas jurídicas, concretamente la del artículo 30.1 del Real Decreto 33/1986 y la ajustada a las exigencias del artículo 3.1 del Código Civil conduce, como se ha dicho, a la solución alcanzada por la sentencia de instancia, dictada, por cierto, por un magistrado de carrera.

No se duda, por lo tanto, de la vigencia y aplicabilidad del artículo 30 del RD 33/1986 , aun tratándose de asunto posterior al EBEP, y su aplicación no resulta contraria a la equiparación de los funcionarios de carrera y los interinos a la que tiende el EBEP, pues no se da a todos los efectos, dada su vinculación temporal y el hecho de estar ligada su relación con la Administración al puesto al que transitoriamente están adscritos.

QUINTO.-Tampoco puede ser acogida la alegación relativa a la extemporaneidad al oponer la nulidad porque, en primer lugar, el defecto en el nombramiento del instructor constituye un vicio procedimental determinante de nulidad de pleno derecho ( artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 ), que puede ser opuesto en cualquier momento y, en segundo lugar, porque el plazo concedido por la Administración al comunicar la identidad del instructor, tenía por objeto la posible recusación, sin que se hiciera constar su condición de interino.

Por los anteriores motivos, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida.'

SEGUNDO.-La literalidad de la transcripción antes recogida hace innecesaria la exposición de mayores razonamientos que conlleven la desestimación del recurso que presenta la Administración contra la sentencia anulatoria de la Orden, dictada tras la incorrecta tramitación del expediente sancionador. La anulación de la Orden por tal causa procedimental impide, por otro lado, pronunciamiento alguno sobre la cuestión de fondo suscitada.

TERCERO.-En consecuencia con lo anterior, procede la desestimación del recurso interpuesto ahora por la parte demandada, a la que corresponderá el pago de las costas causadas en el procedimiento por aplicación de lo establecido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTASlas normas citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-Desestimamos el recurso de apelación número 125/12 B, interpuesto por la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN, contra la Sentencia de fecha 19 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Teruel en el Procedimiento Abreviado nº 96/11.

SEGUNDO.-Imponemos a dicha recurrente las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al correspondiente Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.