Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 620/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 5547/2019 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 5547/2019

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE JAÉN

SENTENCIA NUM. 620 DE 2022

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña María Salud Ostos Moreno

Don Miguel Pardo Castillo (ponente)

En la ciudad de Granada, a diez de marzo de dos mil veintidós.

Vistos los autos del recurso de apelación nº 5547/2019 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la sentencia número 271/2018, de fecha 14 de junio de 2019, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 260/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Jaén.

Intervienen como partes apelantes D. Teofilo, D. Raimundo y Dña. Purificacion, representados por el procurador D. José Antonio Beltrán López y asistidos por la letrada Dña. Elena Ramírez Lillo.

Es parte apelada el Servicio Andaluz de Salud, en cuya representación y defensa actúa la letrada de la Administración Sanitaria.

La cuantía del recurso es 204.341,19 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana del recurso contencioso-administrativo número 260/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Jaén, que tuvo por objeto la impugnación presentada por los interesados frente a la resolución presunta desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por los interesados frente al Servicio Andaluz de Salud por importe de 204.341,19 euros.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia número 271/2018, de fecha 14 de junio de 2019, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 260/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de Jaén, que desestimó íntegramente el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 23 de septiembre de 2019.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo, que expresa el parecer de la sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 271/2018, de fecha 14 de junio de 2019, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 260/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Jaén, que desestimó íntegramente el recurso.

SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

Se alza en apelación frente a la sentencia de instancia la parte actora y solicita su revocación con base, en resumen, en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

La sentencia no ha entrado a valorar diversas cuestiones del litigio que, a juicio de la apelante, resultan esenciales para determinar la existencia o no de una vulneración de la lex artis. Así, nada se indica acerca de la publicación editada por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía respecto de las recomendaciones en el manejo del diagnóstico de lesiones mamarias, que indica el protocolo a seguir en este tipo de lesiones.

En el supuesto objeto de estudio, existía un nódulo en la mama izquierda, de contenido sólido y líquido. Y, además, en la mamografía se observa que eran densas, pese a que no se observaban lesiones sospechosas de malignidad que podrían permanecer ocultas por el tejido circundante.

El propio Servicio Andaluz de Salud recomienda en estos supuestos una punción, razón por la que a la paciente se le debía haber realizado la PAAF prevista, o, dado el caso, una biopsia, pero en ningún caso limitarse a una ecografía y mamografía, pues la existencia de un nódulo obligaba a completar los estudios de imagen. De hecho, el estudio histológico estaba programado pues la paciente estaba en seguimiento con la Unidad de Patología Mamaria, pero en la cita de 5 de marzo de 2009 se realizó una interrupción de seguimiento de la paciente y con ello se le privó de los medios con que contaba el Hospital San Agustín para ser diagnosticada.

La sentencia no aplica de forma correcta la doctrina de la obligación de medios. No se entiende que un médico ajeno a la citada Unidad de Patología Mamaria del Hospital San Agustín anulase la cita prevista, pues dicha unidad es la encargada de valorar la PAAF que los facultativos de esa unidad prescribieron. Ello provocó la interrupción del seguimiento de la paciente, razón por la que no solo no se agotaron todos los medios que había en el citado Hospital, sino que de manera injustificada un facultativo ajeno a dicha Unidad, reitera, anuló una prueba y cita ya previstas. Ello dio lugar a que desde el día 5 de marzo de 2009 la paciente estuviera sin tratamiento ni seguimiento, hasta que volvió a acudir a Urgencias en fecha de 21 de agosto de 2009.

Para finalizar, considera que la sentencia contiene valoraciones médicas erróneas, pues la sentencia descarta que la realización de una PAAF en marzo de 2009 hubiera permitido un diagnóstico precoz. Además, se basa en que la PAAF de agosto de 2009 no fue determinante, pero omite que ya mostraba patología, lo que condujo a la prescripción de una biopsia, y, por tanto, un seguimiento, que fue precisamente de lo que se privó a la fallecida durante cinco meses.

TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

La representación legal del Servicio Andaluz de Salud interesa la desestimación del recurso de apelación y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:

Argumenta que la sentencia parte de las conclusiones contenidas en el informe del Servicio de Aseguramiento y Riesgo, al que otorga mayor valor, y sobre esa valoración de la prueba considera que no ha quedado acreditado que la clínica que presentaba la paciente en febrero y marzo de 2009 se encuentre relacionada directa o indirectamente con el desarrollo de la formación tumoral en septiembre del mismo año. Por tanto, no es cierto que la sentencia entienda que la PAAF practicada en agosto de 2009 no fuera determinante, sino que, conforme al dictamen anteriormente indicado, el resultado no era concluyente y debió ser completado mediante pruebas complementarias que permitieron finalmente un diagnóstico cierto en septiembre. Si cuando el nódulo comenzó a presentar síntomas de malignidad no era posible un diagnóstico concluyente, no se puede apreciar ningún indicio de que antes de que comenzara la sintomatología se hubiera podido alcanzar ese mismo diagnóstico.

Fueron los propios recurrentes quienes establecieron como nexo causal determinante de la responsabilidad patrimonial la teoría de la pérdida de oportunidad. De esta manera, a juicio de la Administración ahora apelada, no es necesario analizar si se observaron las recomendaciones del documento invocado de contrario, sino determinar cuál es el grado de probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior, y éste es el sentido en el que resuelve la sentencia de instancia: al no existir ningún indicio de malignidad en febrero de 2009, las posibilidades de que una actuación diferente hubieran garantizado la completa curación de la paciente no son más que una expectativa general. La sentencia aplica correctamente la doctrina de la obligación de medios, pues fueron los adecuados conforme a la evolución de su sintomatología. En concreto, mantener una actitud expectante, pendiente de revisión programada salvo cambio en las circunstancias.

Subsidiariamente, para el caso de que se entendiese que procede la estimación del recurso de apelación, se remite a los argumentos expuestos con carácter subsidiario en la contestación a la demanda acerca de la valoración de la indemnización que pudiera acordarse.

CUARTO.- Responsabilidad sanitaria.

Respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la deficiente actuación médica, la jurisprudencia ha precisado que para su apreciación son precisos los siguientes requisitos: 1) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. 2) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. 3) Ausencia de fuerza mayor. 4) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta. 5) Reclamación en el plazo de un año desde el evento dañoso o desde su manifestación.

Sin embargo, como ha señalado esta sala y sección en reiteradas ocasiones, la responsabilidad patrimonial en el ámbito de la Administración sanitaria presenta determinadas particularidades, que especialmente versan sobre la relación de causalidad y la exigencia de que concurra una infracción de la Lex Artis, además de las especialidades propias del consentimiento informado.

En cuanto a la relación de causalidad, se encuentra superada la tesis de que esta relación deba ser directa, inmediata y exclusiva, de tal forma que ha declarado la jurisprudencia que el nexo causal entre la actuación administrativa y el evento dañoso puede aparecer bajo formulas mediatas, indirectas o concurrentes que moderan proporcionalmente la responsabilidad de la Administración. En este sentido cabe citar las SSTS de 15 de Abril de 2000 y 21 de Julio de 2001.

Por otro lado, en materia sanitaria es fácil imaginar la existencia de supuestos en los que se produce una confluencia de causas en la producción del resultado dañoso sobre la vida, la salud o la integridad física del paciente. Por ejemplo: los supuestos en que influye la propia patología previa del paciente; en los que la complejidad de la intervención o el tratamiento que se debe aplicar al paciente influyen en la producción del resultado; o aquellos otros supuestos en los que concurre alguna clase de deficiencia en la asistencia que favorecen la producción del resultado dañoso. En todos estos supuestos de concurrencia de causas en la producción del resultado final hace necesario valorar el efecto que que podrá tener en relación con la fijación del importe indemnizatorio, lo que podrá suponer una moderación proporcional de la indemnización que se deba fijar en atención a dicha concurrencia de concausas.

Pero no basta solo con apreciar la existencia de relación de causalidad, sino que se debe exigir, además, que la prestación sanitaria se haya producido con infracción de la lex artis, que se trata de un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. En otras palabras, la simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad, pues se requiere que la asistencia prestada, aun siendo formalmente correcta, haya infringido ese criterio de normalidad.

La doctrina científica ha definido esa 'lex artis' como el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

Y, en su reverso, el término de 'malpraxis', que, según los casos, puede ser el origen de la responsabilidad, se refiere a aquellas circunstancias en las que los resultados del tratamiento han originado un perjuicio al enfermo, siempre y cuando estos resultados sean distintos y más gravosos de los que hubieran conseguido la mayoría de profesionales en las mismas circunstancias. Según dicha doctrina, la malpraxis implica una ruptura con 'las reglas del juego', un apartarse del camino del buen hacer, que da lugar a una desviación o viciamiento del acto médico.

QUINTO.- Valoración de la prueba.

A)Siguiendo el orden de los motivos expuestos en el recurso de apelación, cumple dar respuesta a la cuestión atinente a la falta de valoración de la publicación editada por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía en relación con el protocolo a seguir en el diagnóstico de lesiones mamarias.

Conviene precisar que la falta de pronunciamiento expreso acerca de un concreto medio de prueba no es causa suficiente para la revocación de la sentencia de instancia. Ha de recordarse que el tribunal debe proceder a una valoración conjunta de la prueba, de tal manera que la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas. De modo que la falta de mención explícita de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación. Así se desprende de la STS de 18 diciembre 2013, recurso 1342/2011, así como de los sentencia que la misma invoca.

Cuestión distinta serán las consecuencias que pudieran anudarse al incumplimiento del citado documento, de tal manera que, en el concreto supuesto objeto de estudio, la hipotética inobservancia del mismo pudiera conducir a la afirmación de que ha existido una infracción de la lex artis ad hoc.Sobre el análisis de este motivo, y el resto de los planteados en el recurso de apelación, nos ocuparemos a continuación.

B)Para la resolución del supuesto objeto de estudio es esencial determinar si los facultativos que han intervenido en la atención sanitaria dispensada a la reclamante han infringido o no la lex artis ad hoc. Y para ello es preciso valorar cada actuación facultativa conforme a criterios especializados de carácter netamente médico que determinen si en el supuesto concreto se han seguido las pautas exigibles a un buen profesional de la medicina. Cobran singular trascendencia, de esta manera, los dictámenes periciales realizados por profesionales que posean la titulación necesaria que exija cada caso, pues son los que aportan al tribunal los conocimientos técnicos necesarios para realizar el correspondiente juicio sobre la idoneidad o inidoneidad del tratamiento médico dispensado.

La valoración de las pruebas periciales debe realizarse conforme a las reglas de la sana crítica, y en el supuesto de que concurran diversos informes técnicos que alcancen conclusiones divergentes el carácter prevalente de uno u otro dictamen debe descansar en datos objetivos racionalmente apreciados por el tribunal, atendiendo a parámetros tales como el método, titulación del autor, exhaustividad del informe, por el mayor acierto de los argumentos o por estimarse estos más convincentes, así como el grado de congruencia con el resultado de otras pruebas practicadas.

Por la parte actora se aportó el informe pericial elaborado por D. Juan Ramón, experto en valoración del daño corporal, entre otras titulaciones. En su dictamen concluye que existió una ruptura de la continuidad asistencial al impedir a la paciente ser estudiada por un servicio especializado en patología mamaria. Ello provocó una privación de expectativas, y, por tanto, una pérdida de oportunidad diagnóstico-terapéutica que hubiese conllevado una posibilidad de curación, en caso de mejorar el cuadro, o una evolución completamente distinta.

Para justificar su conclusión, indica que la paciente acudió en fecha de 21 de enero a la consulta de Obstetricia y Ginecología del Hospital San Agustín de Linares por presentar un nódulo en la mama izquierda de reciente aparición. Los estudios practicados arrojaron resultados inciertos por las características del tejido mamario denso, confirmándose la existencia de un nódulo en el cuadrante superior interno de la mama izquierda en la mamografía y una formación de contenido mixto en la ecografía. El facultativo que le atendió no decidió realizar ninguna otra prueba, particularmente una PAAF, que, según el criterio del perito, hubiera podido esclarecer con gran probabilidad el diagnóstico; además, en contra de lo establecido en las recomendaciones de la propia Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.

Más concretamente, señala que el día 3 de febrero de 2009 se indicó por el facultativo que se debía realizar una PAAF. Sin embargo, el día 5 de marzo de 2009 acudió a la citada consulta de Obstetricia y Ginecología, quien manifestó al ver el informe radiológico, y no apreciar en la hoja de curso clínico previo ningún signo alarma sobre la posible malignidad de nódulo, que no era precisa la realización de la citada prueba y anuló las consultas posteriores, expresamente para la Unidad de Patología Mamaria para las que había sido citada en fecha de 24 de marzo de 2009.

Por parte de la Administración autonómica se incorporó el dictamen médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos, que concluye que la asistencia sanitaria prestada fue correcta y adecuada, y que, por tanto, no fue la consecuencia de los daños reclamados.

Respecto de la concreta intervención donde la actora sitúa la responsabilidad patrimonial, esto es, la cita de 5 de marzo de 2009, se señala que el facultativo que la atendió, ginecólogo, informó a la paciente de acuerdo con el informe emitido por el Servicio de Radiología tras la realización de la citada prueba de imagen, acerca de las características radiológicas de benignidad del nódulo que la paciente presentaba en la mama izquierda. Y ante estos hallazgos, se procedió a anular, de acuerdo con la paciente, la cita de la que estaba pendiente el 24 de marzo de 2009 en la Unidad de Patología Mamaria. No se consideró necesaria la realización de prueba complementaria alguna y se indicó una actitud expectante. A este respecto, el informe de fecha 2 de noviembre de 2018 realizado por el director de la Unidad de Ginecología y Obstetricia del Hospital San Agustín de Linares, señala que la nula existencia de signos de alarma tras las exploraciones precedentes, y un nódulo sólido con características de benignidad, es interpretado como fidroadenoma mamario, razón por la que no se consideró necesario realizar mayores revisiones y se anuló la cita de la paciente.

De esta manera, indica que en la mamografía bilateral realizada el 4 de Febrero de 2009 por el Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital San Agustín de Linares y solicitada por el Servicio de Ginecología del citado Hospital como estudio complementario, ante la evidencia de nódulo en la mama izquierda en la ecografía mamaria bilateral realizada el 28 de Enero de 2009, no existían hallazgos sospechosos de malignidad. En concreto, los hallazgos en la mamografía podrán clasificarse como categoría 2 (benigno) o categoría 3 (probablemente benigno) conforme a la nomenclatura BI-RADS. Tras relacionar los hallazgos en la mamografía (nódulo en mama izquierda de características radiológicas de benignidad) con los hallazgos en la ecografía (nódulo de 3 cm y contenido mixto), dada la ausencia de anotaciones en la Historia Clínica de hallazgos sospechosos en exploraciones realizadas con anterioridad al 5 de marzo de 2009, y el antecedente de fibroadenoma en mama derecha (habiéndose detectado en la ecografía tres nódulos en dicha mama), fue interpretado como fibroadenoma el nódulo en mama izquierda, por tanto, como una patología benigna de la mama.

Los fibroadenomas, continúa indicando el dictamen, son una de las tumoraciones más frecuentes de la mama y suelen presentarse en mujeres jóvenes. Es un tumor benigno de la mama, tiene una estructura mixta, se produce como consecuencia de una proliferación excesiva tanto del epitelio como de la estroma mamaria, siendo muy rara su transformación maligna. La forma de presentación más habitual es como una tumoración sólida, móvil e indolora. En mujeres jóvenes, con tumores pequeños, en las que las exploraciones practicadas sean negativas, siempre y cuando esta tumoración no le cree a la paciente ninguna preocupación, se adopta una actitud conservadora; si el tumor crece, la paciente está angustiada o existe algún motivo de inquietud en las exploraciones practicadas, el tratamiento es su extirpación quirúrgica. De esta manera, considera el informe que el día 5 de marzo de 2009 se actuó de forma correcta por el Servicio de Ginecología, pues estaba indicada una conducta expectante (conducta de observación o vigilancia, para actuar según fuera la evolución).

C)Pues bien, en el recurso de apelación se invoca como primer motivo de impugnación que la sentencia nada indica acerca de la publicación editada por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía sobre 'Recomendaciones en el manejo diagnóstico de lesiones mamarias'. En atención a la interpretación de dicho documento que ofrece la apelante sobre las actuaciones a seguir, ante la existencia de un nódulo de contenido sólido y líquido, que, además, era denso conforme a la mamografía -lo que podía dar lugar a que lesiones sospechosas de malignidad resultaran ocultas- estaba indicada una punción percutánea, al igual que se indica en todos los casos, excepto en indagaciones de baja sospecha clínica en las que se identifique únicamente parénquima glandular en técnicas de imagen.

La eficacia del citado documento como 'protocolo' no ha resultado esclarecida. La Administración autonómica alega que, por el contrario, el protocolo viene determinado por el documento Proceso Asistencial Integrado, Detección Precoz del Cáncer de Mama, segunda edición. Sin embargo, tampoco se aporta ningún fundamento jurídico acerca de que se trate realmente del protocolo aplicable en el ámbito del Servicio Andaluz de Salud, o, en concreto, en el Hospital San Agustín de Linares. Su lectura nada arroja para elucidar esta cuestión. Pero además, no ha sido controvertido que existen otros protocolos en el ámbito de Andalucía, tal y como se desprende del folio 18 del informe realizado por el perito D. Juan Ramón, en el que se alude al Protocolo Cáncer de Mama, Prevención, Diagnóstico, Tratamiento y Seguimiento del Hospital Universitario Reina Sofía, Subcomisión Clínica de Cáncer de Mama de Córdoba.

En todo caso, aun asumiendo a efectos meramente dialécticos que el citado documento se tratase del protocolo vigente, el hecho de que el facultativo hubiera cumplido estrictamente el mismo únicamente acreditaría que no le es exigible ningún tipo de responsabilidad individual. Pero tales protocolos son realizados en el seno de la Administración demandada, de modo que si los mismos se demuestran insuficientes o ineficaces en la práctica, el daño producido continuaría siendo antijurídico, y, en consecuencia, nada impediría el nacimiento, en su caso, de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

Además, es evidente que las conclusiones de dicho documento no son compartidas por el protocolo del Hospital Reina Sofía de Córdoba e incluso por el propio documento elaborado por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía sobre 'Recomendaciones en el manejo diagnóstico de lesiones mamarias'. Esta circunstancia refuerza las dudas de este Órgano Judicial acerca de la suficiencia y acierto del mismo. En igual sentido, el dictamen también cita el Protocolo Diagnóstico y Terapéutico de la Unidad de Patología Mamaria del Hospital Universitario de La Paz de Madrid.

Para finalizar, en la ecografía se observa que el patrón glandular en la paciente corresponde a unas mamas densas (BI-RAD d) -como más tarde abordaremos-, que se asocia a una menor sensibilidad para la detección de lesiones mamarias y así lo reconoce el informe del Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital San Agustín, de fecha 2 de noviembre de 2018. En este contexto, y dadas las limitaciones de dicha prueba en el supuesto objeto de estudio, hubiera resultado esencial la realización de una punción percutánea para obtener más información acerca del nódulo que presentaba la mama izquierda, tal y como se recoge en las tan citadas recomendaciones de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.

De hecho, en el año 1999 a la misma paciente se le detectó un fibroadenoma en la mama derecha y en ese caso sí se le practicó una PAAF, como indica el dictamen elaborado a instancia de la actora en su folio 7. Esto es, si 10 años antes ante un diagnóstico idéntico o similar se consideró pertinente la realización de dicha prueba, no se explica la razón por la que en marzo de 2009 se excluyó la misma; más aún, se reitera, ante una prueba de imagen que ofrecía notables dificultades por las características del patrón glandular de la mama.

D)No se trata de valorar la actuación facultativa una vez se conoce cuál fue el triste desenlace, sino de atender a la concreta situación clínica de la paciente en la consulta de marzo de 2009. Y ante unas pruebas de resultado incierto, conforme a los elementos de prueba que obran en autos, debería haberse mantenido el criterio adoptado por la Unidad especializada en febrero del mismo año, todo ello conforme al documento aprobado por la propia Consejería de Salud.

En efecto, revisado el acto de la vista consta la pericial-testifical de D. Juan Ramón. En su declaración confirmó que la densidad de la mama disminuye la sensibilidad de la prueba y podría ocultar algún tipo de patología, afirmación que se corresponde, como hemos visto, con el dictamen del Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital San Agustín, de fecha 2 de noviembre de 2018. Conforme a las imágenes de la ecografía, manifiesta que no era posible realizar ningún tipo diagnóstico como consecuencia de su evidente falta de calidad.

Enfatiza que la punción percutánea estaba indicada en este caso, pues la situación de la paciente no se encontraba dentro de las excepciones contenidas en las citadas 'recomendaciones' de la Consejería de Salud. Considera inexplicable que se anulara la cita con la Unidad de Patología Mamaria y esta circunstancia impidió que se le dispensara un tratamiento que pudiera haber conducido a un resultado distinto, más aún cuando el nódulo tenía contenido mixto (minuto 9:00) que se trata de los quistes complicados y requieren una punción, al menos, con una aguja fina.

Igualmente señala que no se llevó a cabo una categorización del conocido como BI-RADS, pero según su criterio debería situarse en la categoría 4. En ese sentido, ya hemos visto que el informe del Servicio Radiodiagnóstico señala que el hallazgo 'podría' corresponder en la clasificación BI-RAD actual a una categoría 2 o 3. Pero además de establecerse de forma meramente hipotética, le precede las consideraciones anteriormente expuestas acerca de la menor sensibilidad de la ecografía ante el patrón glandular de la paciente. Hacemos estas consideraciones porque en el folio 7 del escrito de impugnación del recurso de apelación se describe la forma de actuar que, a juicio de la apelada, corresponde conforme al protocolo. En particular, dependerá de la categoría BI-RAD, y en el caso de que se sitúe en el 4 la actuación pertinente será, precisamente, una biopsia percutánea. Pero aunque se entendiera que la categoría era 2 o 3 igualmente el dictamen reconoce las limitaciones de la prueba en el caso concreto, lo que bien pudo conducir, ante su difícil categorización, a la práctica de más pruebas complementarias.

E)Continuando con el análisis del segundo motivo de impugnación, se invoca que no se agotaron todos los medios a disposición del Hospital San Agustín, pues se interrumpió el seguimiento de la paciente por la Unidad de Ginecología y Obstetricia. Se trata de la cuestión que hemos abordado anteriormente en sentido favorable a la parte apelante. En efecto, la conjunta valoración de los elementos de prueba aportados en los autos judiciales permite afirmar, en el concreto supuesto objeto de estudio, que conforme a la lex artis ad hocse debió continuar con la práctica de pruebas adicionales, y, especialmente, con la realización de una PAAF.

Esta cuestión nos lleva al tercer motivo planteado en el recurso. Indica la apelante que no es posible descartar que si se hubiera realizado la PAAF en marzo de 2009 no habría sido determinante, tal y como expone la sentencia de instancia al razonar que cuando se realizó dicha prueba, finalmente, en agosto de 2009, el resultado no fue concluyente pues indicó que existía atipia de filiación incierta.

Entendemos que se refiere a la prueba practicada en fecha de 25 de agosto de 2009 y que obra en el folio 70 del expediente administrativo. De su lectura se desprende que el resultado fue ' celularidad mal preservada con atipia de filiación incierta' y se concluye indicando lo siguiente: 'recomendable nueva PAAF'. Conforme a su tenor literal, lejos de arrojar un resultado cierto que sugiriera adoptar exactamente el mismo criterio que se siguió en el mes de marzo -esto es, mantener una actitud expectante- recomienda la reiteración de la citada prueba, que obviamente se trata de una solución distinta, si bien finalmente no se practicó por lo motivos que obran en autos.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación será estimado en este punto y procede entrar en el análisis y cuantificación del quantumindemnizatorio.

SEXTO.- Importe de la indemnización.

En relación con la cuantía económica que cabría reconocer en el supuesto objeto de estudio, conviene enfatizar que el propio dictamen realizado a instancia de la actora, al que hemos otorgado singular entidad probatoria por el carácter convincente y persuasivo de sus conclusiones, en todo momento concluye que la actuación imputable a la Administración ' ha provocado una privación de expectativas, y por tanto una pérdida de oportunidad de diagnóstico-terapéutica que hubiese conllevado una posibilidad de curación, de mejorar el cuadro o una evolución totalmente distinta'.

En efecto, tal y como razona la letrada de la Administración Sanitaria, no cabe duda de que únicamente cabría indemnizar por el daño moral consistente en la incertidumbre latente acerca de cuál podría haber sido el resultado en caso de que el carcinoma se hubiera detectado varios meses antes. No existe ninguna seguridad de que el triste desenlace se hubiera evitado, pero igualmente ha de reconocerse que la paciente habría tenido, de entrada, mayores posibilidades de éxito con un tratamiento más temprano.

Por lo expuesto, es evidente que nos encontramos ante una 'pérdida de la oportunidad', que, además, la propia actora afirma en el folio 10 del escrito rector del presente recurso. En estos supuestos, a la hora de valorar el daño así causado deberán tomarse en consideración dos elementos o sumandos de muy difícil concreción, tales como el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS 23 de septiembre de 2010), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( sentencia del Tribunal Supremo 3 de diciembre de 2012).

En reiteradas sentencias de esta misma Sala y Sección -por todas, sentencia de 22-12-2020, nº 3881/2020, rec. 1761/2018- en atención a razones de seguridad jurídica, y siempre y cuando la cantidad reclamada se estime razonable, hemos situado que la indemnización correspondiente cuando concurra la citada pérdida de oportunidad debe situarse en un tercio del montante indemnizatorio.

Así pues, conforme a los parámetros anteriormente expuestos, resultando de aplicación la citada doctrina, se considera más justo y proporcionado el otorgamiento de una indemnización por importe de 68.113,73 euros, actualizados al momento del dictado de la presente sentencia por todos los conceptos.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación será parcialmente estimado.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se hace pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Teofilo, D. Raimundo y Dña. Purificacion frente a la sentencia número 271/2018, de fecha 14 de junio de 2019, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 260/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Jaén, que revocamos. En consecuencia,

2.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los interesados frente a la resolución presunta desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por los interesados frente al Servicio Andaluz de Salud por importe de 204.341,19 euros.

3.- Reconocer el derecho de los demandantes a ser indemnizados por el Servicio Andaluz de Salud en la cantidad de 68.113,73 euros, actualizados al momento del dictado de la presente sentencia por todos los conceptos. Dicha cantidad devengará a partir de la notificación de la presente sentencia y hasta su completo pago el interés legal, conforme al artículo 106.2 de la LJCA, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del citado artículo en relación con el incremento en dos puntos porcentuales del interés legal, cuyos efectos se producirán, en caso de apreciar falta de diligencia, desde la fecha de notificación de la sentencia; pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada.

4.- No hacer pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024554719, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'