Sentencia Administrativo Nº 621/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1787/2005 de 06 de Junio de 2008

Encabezamiento

Recurso número 1787/2005

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 621 /2.008

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

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En la Ciudad de Valencia, a seis de junio de dos mil ocho.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 1787 de 2005, interpuesto por Doña Ariadna ,

representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Asunción García de la Cuadra Rubio y defendida por el Letrado D. Luis

Bolás Alfonso, contra la resolución de 26 de Julio de 2005 del Pleno del Ayuntamiento de Burjassot, por la que se desestima

recurso de reposición contra el acuerdo del Pleno del dicho Ayuntamiento de 18 de mayo de 2005; habiendo sido partes, como

demandada la del Ayuntamiento de Burjassot representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Celia Sin Sánchez y

defendido por el Letrado D. José Luis Martínez Morales, como codemandada la parte de la mercantil "Promociones Espacio-

CISA Habitat, S.L.", representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Castelló Navarro y defendida por el Letrado D.

Victor Doménech Hellín

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Climent Barberá.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que estimando el recurso contencioso administrativo contra la Resolución dictada por el ayuntamiento de Burjassot , de fecha e julio de 2.005, declare: 1°) No ser conforme a Derecho tal resolución, anulándola totalmente. 2°) Que no se ajusta a Derecho la Resolución que confirma la recurrida , dictada por el Pleno del Ayuntamiento de Burjassot, de fecha 18 de mayo de 2005, anulándola totalmente. 3°) Como situaciones jurídico individualizadas: a)Que la parcela de la recurrente, deba ser considerada exenta de contribuir a las cargas urbanísticas y a las cesiones obligatorias a la administración del PAI "Cementos-Turia". b) Que se fije, a favor de mi representada, una indemnización, por importe de 396.667,80 euros , en resarcimiento de los daños y perjuicios que genera la ejecución del PAI al negocio de la gasolinera del que la misma es cotitular; y subsidiariamente, y si no se considera pertinente tal valoración, se fije otra, con arreglo a las bases que se reflejan en los mismos , empleando aquellos valores numéricos que resulten de aplicación con arreglo a las pruebas que se practiquen en el procedimiento jurisdiccional. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte contraria.

Segundo.- Formalizada la demanda y dado traslado de la misma a la demandada, ésta contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dicte Sentencia por demacrando la conformidad a derecho de los actos Administrativos impugnados, desestimando las pretensiones deducidas por la actora. Asimismo por la parte codemandada de mercantil "Promociones Espacio-CISA Habitat, S.L." , se formuló escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la misma, en el que tras formular las alegaciones que tuvo por conveniente terminaba suplicando que se dicte sentencia en la que se declare la legalidad del acuerdo municipal adoptado, en los puntos en que se impugnan por la actora.

Tercero.- Pedida la práctica de prueba por las partes, atendidos los términos en que se plantea la litis y los elementos de juicio obrantes en autos y en el expediente Administrativo, se estimó procedente el recibimiento a prueba del pleito , habiéndose fijando asimismo la cuantía del procedimiento en indeterminada

Cuarto.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las documentales pedidas por las partes que resultaron admitidas , y , terminado el periodo de prueba, se abrió el trámite de conclusiones, formulando las que tuvo por conveniente la actora, que terminó pidiendo que se tuviera por evacuado el trámite y por formuladas sus conclusiones; asimismo por la Administración demandada se evacuó el trámite de conclusiones mediante escrito en el que terminaba pidiendo se dite Sentencia de acuerdo con la súplica de su escrito de contestación de la demanda; del mismo modo la parte codemandada de la mercantil "Promociones Espacio-CISA Habitat , S.L.", formuló escrito de conclusiones en el que terminaba suplicando que se resulta de conformidad con lo solicitado en su escrito de contestación a la demanda y en consecuencia se declaren conformes a Derecho los acuerdos impugnados y desestime el recurso interpuesto, condenando en costas a la actora por su manifiesta mala fe en el mantenimiento de su pretensión.

Quinto.- Declarado concluso el pleito se señaló para votación y fallo habiendo tenido lugar el mismo en el día de la dicha fecha y en días sucesivos.

Fundamentos

Primero.- Los actos objeto de impugnación en el presente recurso se centran, de una parte , en el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Burjassot de 18 de mayo de 2005 por el que se desestiman las alegaciones formuladas por la actora en periodo de información pública de la propuesta de modificación del PAI con PRI "Cementos Turia", y se aprueban las modificaciones del Plan de Reforma Interior, Proyecto de Reparcelación y el Proyecto de Urbanización, en cuyas alegaciones se pide la realización de una rotonda en la Avenida Burjassot en cruce con la Ronda Norte (alegación de 13 de diciembre), así como la indemnización de daños y perjuicios por la ejecución de las obras , en contra de lo estipulado en el convenio urbanístico, y que su parcela y la edificación en ella existente (gasolinera) no debe ser gravada con carga urbanística alguna en el proyecto de reparcelación porque considera que ya ha patrimonializado el aprovechamiento urbanístico (alegación de 22 de diciembre de 2004); y de otra parte el acuerdo plenario de 26 de julio de 2005, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora contra el dicho acuerdo plenario 18 de mayo de 2005, en el que reitera las alegaciones desestimadas y alega además defectos en la notificación en cuanto a los informes en que se basa la desestimación y la falta de motivación del acuerdo recurrido.

Segundo.- La demanda funda su impugnación de los dichos acuerdos objeto del presente recurso en tres motivos del recurso , consistentes en al alegación de vicios en la notificación de los actos Administrativos, en la improcedencia de las cargas de urbanización y cesiones gratuitas del Proyecto de reparcelación, y en la procedencia de la indemnización por los daños y perjuicios causados, en especial el lucro cesante, lo que cuantifica en la suma de 396.667,80 euros.

Tercero.- Respecto del primero de los motivos del recurso alega la parte actora, respecto del acuerdo de 18 de mayo de 2005 por el que se desestiman las alegaciones formuladas por la misma, y su notificación se ha incurrido en infracción de lo dispuesto en los artículos 58.2 , 89.5 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y los artículos 24.1, respecto de la tutela judicial efectiva sin que se pueda producir indefensión, el 103.1 y el 105.c) de la Constitución Española, lo que a su juicio determina la concurrencia de la anulabilidad del acto por aplicación de lo establecido en el artículo 63.2 de la dicha Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto considera en suma que el acuerdo en cuestión , en punto a la desestimación de sus alegaciones, lo hace según los informes obrantes en el expediente, pero no trascribe íntegramente los mismos, ni tampoco se acompañan a la notificación del mismo.

Tales y tan extensas argumentaciones y alegaciones de la parte actora no pueden ser acogidas por la Sala , por cuanto: 1º) Si bien es cierto que el acuerdo impugnado no transcribe textualmente los informes en cuestión, no lo es menos que el acuerdo recoge el informe del técnico de administración general municipal que resume los motivos de informe de los servicios técnicos desfavorable respecto de la primera alegación y los motivos jurídicos de la desestimación de la segunda alegación. 2º) En todo caso la actora ha podido disponer de ellos en toda su extensión y literalidad al amparo del artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, como expresamente le señaló el Ayuntamiento, al ser requerido para ello. 3º) La pretendida infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, no puede concurrir pues el mismo viene referido a los órganos jurisdiccionales y no las actuaciones administrativas. 4º) Las alegadas infracciones genéricas de los artículos 103.1 y el 105 .c) de la Constitución Española, no cabe apreciarla consideradas en sí mismas, y , en su caso, se han de resolver en los términos de su desarrollo legislativo en punto al procedimiento Administrativo, que como seguidamente se dirá no concurre. 5º) No cabe apreciar la infracción del artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues este no obliga a la incorporación del texto íntegro de los informes a la resolución, sino que tan solo permite que si ello así se hace constituyan la motivación del mismo, por lo que decae la alegada infracción del artículo 58.2 de la citada Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 6º) La anulación de los actos impugnados pedida al amparo de lo establecido en el artículo 63.2 de la referida Ley 30/1992, no puede ser estimada por cuanto, tratándose de un vicio de forma, la misma exige la indefensión de los interesados, produciendo el efecto de la retroacción de actuaciones, lo que impide el examen de las cuestiones de fondo, y, en el presente caso , no cabe apreciar tal indefensión efectiva por cuanto la actora ha conocido en la Resolución motivación suficiente de la desestimación producida de sus alegaciones, y sobre todo ha podido alegar y ha alegado tanto en vía administrativa como en esta sede jurisdiccional cuantos argumentos de fondo ha tenido por conveniente.

El motivo de recurso en suma ha de ser desestimado , pues en definitiva, en el presente caso, no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones de forma alegadas, y aunque concurrieran -lo que no se estima ocurra- tampoco cabe concluir que haya producido efectiva indefensión, por lo que en su caso se trataría in extremis e hipotéticamente de vicios de forma no invalidantes, no siendo de aplicación al caso las resoluciones jurisdiccionales invocadas por la actora.

Cuarto.- Entrando en el fondo de las cuestiones planteadas y por lo que se refiere al segundo de los motivos del recurso, consistente sustancialmente en la improcedencia de las cargas de urbanización (19.959.80 euros) y cesiones gratuitas del Proyecto de reparcelación, fundadas en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5ª del Texto Refundido de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por R.D. Legislativo 1/1992 , de 26 de junio, en el artículo 14.1 y 2 .e) de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, pues considera que ha patrimonializado su edificación (gasolinera) que cuenta con licencia de obras y actividad, se ha de señalar , en primer lugar , que lo que se pretende en definitiva con esta argumentación es la exclusión de la actuación de la parcela de la actora, y, en segundo lugar, y como alegan las demandadas, la actora en cuanto parte de la AIU aceptó los criterios del Proyecto de reparcelación respecto de su parcela, asumiendo expresamente los gastos de urbanización y los propietarios de dicha parcela acuerdan con la mercantil "Cementos Turia S.A." un acuerdo compensatorio del aprovechamiento sobrante que ceden a la misma valorado en un saldo a su favor de 232.237,21 euros.

Quinto.- Respecto de la primera y principal de las cuestiones que suscita el planteamiento de este motivo segundo del recurso , es decir la improcedencia de cargas y cesiones, es de notar que la cuestión nuclear y fundamental en que se basa tal pretensión descansa en que la parcela de la actora está edificada con anterioridad a las actuaciones impugnadas y dispone de las correspondientes licencias , lo que lleva a la demanda, a partir de esta situación fáctica, a considerar como argumento principal que no se pueden incluir tal parcela en las cargas de la actuación, argumento este que constituye el eje central del motivo de impugnación.

Se ha de señalar, sin embargo y con carácter general respecto de la cuestión de la existencia de edificaciones previas y con algunos servicios en suelo urbano, es decir en suelo urbano no consolidado completamente por la edificación y la urbanización , en los términos establecidos en los artículos 12.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril sobre régimen del suelo y valoraciones y 6.3, 6.4, 6.6 , 66, 67, 68 y 72 de la Ley de la Generalidad Valenciana 67/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística que: 1º) ello no impide la ejecución de la unidad mediante una actuación integrada , ni la inclusión en la misma de parcelas con tales características; 2º) las edificaciones y otros elementos del vuelo incompatibles con la ejecución deberán ser indemnizados en el proceso reparcelatorio; 3º) las edificaciones y elementos compatibles no generan por si mismas derecho de indemnización; 4º) los aprovechamientos patrimonializados lo son no a consecuencia de la mera edificación sino a consecuencia del cumplimiento de los deberes de cesión y de costear las cargas de las obras de urbanización; 5º) la parte de aprovechamiento patrimonializado por el cumplimiento total o parcial del deber de cesión, si se ha producido singularmente en determinadas parcelas, se ha computar como tal en la cuenta de la reparcelación; 6º) la parte de obras de urbanización realizada o sufragada por los propietarios, en cuanto que sirva y sea aprovechable en las obras integrales de urbanización, debe tenerse en cuenta como tal en el computo de las cargas de urbanización; 7º) es pues en el programa actuación integrada y en su caso en el proyecto de reparcelación donde se han de tener en cuenta y valorarse todos los elementos de cesión, aportaciones y obras de urbanización realizadas o imputables a los propietarios afectados por la ejecución, para mantener así el principio de distribución de beneficios y cargas en la ejecución urbanística.

Cuestiones estas que han sido reiteradamente resultas por esta Sala y sección, entre otras en las Sentencias número 1227/2.005, de siete de octubre , (Recurso número 120/2001) , número 380/2.005, de veintitrés de marzo, (Recurso número 975/2002), número 777/2.005 , de dos de junio, (Recurso número 143/2002), número 828/2.005 a veintisiete de junio Recurso número 1222/2002, número 778/2.005 uno de junio Recurso número 1642/2002, número 1227/2005, de siete de octubre 2005, (Recurso número 120/2001) , número 1092/2006, de 2 de noviembre de 2006 (Recurso número 1852/2004), y más recientemente en las de veinte de marzo de dos mil siete (Recurso número 1512/2002) y de catorce de marzo de dos mil siete (Recurso número 608/2002 ), así como en la Sentencia 842/2006, de 2 de noviembre de 2006, dictada en el Recurso de casación para la unificación de doctrina número 2/2005.

Sexto.- En consecuencia de lo anterior se ha de desestimar el motivo del recurso por cuanto no se acredita la condición de solar, en los términos del ordenación aprobada, ni que la parcela se encuentre integrada en la malla urbana y disponga de los servicios urbanísticos necesarios, cuya implantación es precisamente el objeto de la actuación , ni tampoco qué elementos o servicios aprovechables con la nueva ordenación haya sufragado o deban deducirse de las cargas de la actuación, por lo que ni la parcela resulta excluible de la misma, ni las valoraciones a considerar en la cuenta de reparcelación pueden dejar de tener en cuenta las cargas resultantes de la actuación, pues es claro que la actora no solo asume los excesos de aprovechamiento resultantes de la adjudicación , constante su parcela de origen y el aprovechamiento consumido por la edificación existente, sino que además los ha cedido a otro de los propietarios afectados, siendo por tanto contrario al principio de equidistribución de cargas el resultado pretendido de asumir los beneficios y no contribuir a las cargas que se derivaría de estimar la tesis postulada por la actora, sin que quepa estimar las infracciones alegadas, la referente a la patrimonialización invocada por cuanto como ya se ha reseñado antes no lleva a los efectos pretendidos , y la referida al artículo 14.1, de la Ley 6/1998 , de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones por cuanto no resulta aplicable al no acreditarse que se trata de suelo urbano consolidado , por lo que le es de aplicación el apartado 2 del dicho artículo y por tanto la procedencia de las cargas y cesiones cuya exclusión ha de rechazarse.

Séptimo.- El tercero de los motivos del recurso , consiste, como ya se ha reseñado antes, en la pretensión de la actora de la procedencia de una indemnización por los daños y perjuicios causados con motivo de la ejecución del proyecto de urbanización de la actuación, en especial el lucro cesante , lo que cuantifica en la suma de 396.667,80 euros , lo que viene a fundar en la perdida de volumen de venta en la gasolinera de su parcela, expresando su discrepancia de la estipulación sexta del convenio urbanístico, que excluye precisamente los daños, entre otras cosas por paralización de actividades y en general por la ejecución de las obras previstas en el proyecto de urbanización, y en la no ejecución de la rotonda de la avenida de Burjassot en su cruce con la Ronda Norte, que proponía en su alegación antes reseñada y que fue desestimada por el ayuntamiento en los acuerdos impugnados, indemnización esta que ampara en lo establecido en el artículo 31 de la Ley 6/1998, de 13 de abril sobre régimen del suelo y valoraciones.

Octavo.- El motivo ha de ser desestimado por cuanto, en primer lugar , el precepto invocado, artículo 31 de la Ley 6/1998 , de 13 de abril sobre régimen del suelo y valoraciones, viene referido a las valoración de las obras instalaciones plantaciones y arrendamientos, obviamente cuando estos desaparezcan como consecuencia de la actuación, lo que desde luego no concurre en el presente caso; en segundo lugar, por cuanto la indemnización de los daños eventuales por la ejecución de las obras de urbanización se excluye expresamente en la referida estipulación sexta del convenio urbanístico suscrito por el propio Ayuntamiento , el agente urbanizador y la Agrupación de Interés Urbanístico "Turia Burjassot" de la que forma parte la actora, sin que aparezca discrepancia alguna de la actora en las actas de la misma obrantes en autos en punto a esta estipulación del convenio, que no aparece haya sido modificado en este punto por los acuerdos impugnados; en tercer lugar por cuanto es claro que la construcción o no de la rotonda referida en su alegación, en todo caso , recae dentro del ámbito discrecional de la potestad de planeamiento, sin que su omisión, además de no estar prevista con anterioridad a su alegación, aparezca injustificada o arbitraria, a más de las competencia de otras administraciones en punto a la carreteras a las que afecta, y sin que los cambios de trazado resulten indemnizables; y, en cuarto lugar, por cuanto , aun cuanto se planteara la indemnización pedida como responsabilidad patrimonial de la Administración , lo que no parece que acontezca en el presente caso, a más de que no se ha seguido el procedimiento para ello, no aparece acreditado el nexo causal necesario entre la actuación y el daño alegado, que desde luego no cabe estimar se haya acreditado suficientemente, ni tampoco se haya intentado actividad probatoria idónea para su cuantificación como es la pericial acerca de la existencia de los daños y su valoración.

Noveno.- Procede por tanto y según lo expuesto, no siendo de acoger los motivos del recurso, la desestimación del mismo en su integridad; igualmente es de señalar que no procede efectuar expresa imposición de costas al no apreciarse mala fe o temeridad que justifique otro pronunciamiento, con arreglo a lo establecido en el artículo 139 de la de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 1787 de 2005, interpuesto por Doña Ariadna, contra la resolución de 26 de Julio de 2005 del Pleno del ayuntamiento de Burjassot, por la que se desestima recurso de reposición contra el acuerdo del Pleno del dicho Ayuntamiento de 18 de mayo de 2005.

2) No efectuar expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste , doy fe