Sentencia Administrativo Nº 621/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 516/2013 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a ocho de julio de 2015

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 621/2015

En el recurso de apelación número 516/2013.

Es parte apelante DON Ismael , representado por la procuradora Dª Teresa Castillejo López y defendido por el letrado D. José Safon Macia.

Es parte apeladala ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representada y defendida por el Sr. abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 178/2013, de 18 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 535/2012.

La decisión judicial a quono accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que el Sr. Ismael formuló contra una decisión de 4 junio 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Valencia que había desestimado, a su vez, la solicitud de residencia de larga duración U.E.pedida por el recurrente.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 178/2013, de dieciocho de abril, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto (...) por ser conforme a derecho con imposición de costas al recurrente'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, el recurso se ha seguido con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día siete de julio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ismael cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 178/2013, de 18 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 535/2012.

La decisión judicial a quono accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que el Sr. Ismael formuló contra una decisión de 4 junio 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Valencia que, a su vez, había desestimado la solicitud de residencia de larga duración U.E.pedida por el recurrente:

'... Y alega como fundamento de su solicitud que acredita residir en España y que el motivo de la denegación fue la ausencia injustificada durante 8 meses, desde 28 marzo 2011, por causa de fuerza mayor al contraer el paludismo y complicado con una neumonía permaneciendo hospitalizado hasta que pudo regresar a España el 22 de noviembre de 2011'.

'... Según dispone el art. 151 RD 577/11 se halla en situación de residencia de larga duración-UE (...) El artículo 152 enumera los requisitos que se precisan para obtener la autorización'.

'... El citado precepto exige que la ausencia de territorio español no exceda de 6 meses, resultando acreditado que estuvo 8 meses fuera del territorio español procede la confirmación de la resolución recurrida que únicamente afecta a la concesión de la autorización de residente de larga duración de la UE pero en nada afectada a la residencia en España'(fundamentos de derecho primero y segundo, sentencia de 18/04/2013 ).

SEGUNDO.- El recurso de apelación sostiene que a la controversia se aportaron suficientes elementos de prueba que exhiben la vigencia de un supuesto de hecho que puede quedar enmarcado dentro de ( a) las lindes del concepto jurídico de fuerza mayor, supuesto de hecho que determinó la imposibilidad del Sr. Ismael de regresar a España dentro del espacio temporal máximo que, al efecto, fija el ordenamiento legal aplicable:

'1. Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración-UE los extranjeros que reúnan los siguientes requisitos:

a) Haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años.

La continuidad no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro del periodo de permanencia de cinco años exigible, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular' (artículo 152, reglamento de extranjería de abril 2011).

Y, con esta perspectiva, los extremos justificativos básicos que contiene el escrito de recurso presentado contra la sentencia de 18 abril 2013 son los de que (b):

'... su estancia allí se prolongó mucho más de lo previsto por una causa de fuerza mayor, totalmente ajena a su voluntad, como fue la de haber contraído el paludismo durante su estancia en el país, enfermedad que se complicó después con una neumonía, y que le obligó a permanecer hospitalizado hasta que el 22 de noviembre del mismo año pudo finalmente regresar a España'.

'... según consta acreditado en el Libro de Consultas Sanitario que se le expidió al extranjero en el hospital en que estuvo ingresado, el comienzo de la enfermedad se sitúa en julio de 2012, y el alta se le dio en noviembre'(páginas 1ª y 2ª, escrito de apelación).

Luego (c), se remite al punto 6º de la exposición de motivos de la Directiva 2003/109/CE, de 26 de noviembre, que aprueba el Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración - puesto en relación con el enunciado legal de los artículos 4 º y 6º - a tenor de la que:

'... Hay que contemplar la posibilidad de una cierta flexibilidad en función de las circunstancias que puedan impulsar a una persona a salir temporalmente del territorio'.

En fin, anota que ( d):

'... la autorización de residencia de larga duración (...) no se pierde sino por ausencias del territorio nacional superiores a 12 meses'(página 2ª, apelación).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 178/2013, de 18 de abril .

La decisión del tribunal se toma a partir de estas consideraciones:

1.- '... su estancia allí se prolongó mucho más de lo previsto por una causa de fuerza mayor' (escrito de apelación, página 1ª).

a.- Hemos reproducido, en el anterior fundamento de derecho, el enunciado legal que fundó la decisión administrativa de no acceder al permiso de residencia de larga duración U.E. pedido por D. Ismael . Éste es el vigente en el artículo 151 del R.D. 577/2011 , según el que el tiempo máximo que puede haber estado fuera del territorio español quien solicite una autorización de esta naturaleza - dentro de un espacio temporal de cinco años anterior a su solicitud - es el de seis meses:

'La continuidad no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados'.

La defensa en juicio de la parte apelante mantiene que si bien el Sr. Ismael estuvo fuera de España más de este tiempo, resulta que tal ausencia fue debida a haber contraído una enfermedad (el paludismo), que, complicada luego con una neumonía, le impidió cumplir con la exigencia legal impuesta por el reglamento de extranjería del año 2011.

Con esta base alegatoria, estima que su solicitud queda incardinada dentro del espacio de alcance al que llega el concepto jurídico de 'fuerza mayor', y que, consecutivamente, cabe descontar el tiempo durante el que se alargó la enfermedad del tiempo total de ausencia de España:

'... el comienzo de la enfermedad se sitúa en julio de 2012, y el alta se le dio en noviembre, del total de casi 8 meses que permaneció fuera de España, deben descontarse los 5 en los que se halló imposibilitado de regresar debido a dichas enfermedades'(página 2ª, escrito de apelación).

b.- Nada dice, a este respecto, la decisión judicial de primera instancia. Y es que la misma, tras exponer que el argumento principal de impugnación vertido en el escrito de demanda se adscribía a la concurrencia de una 'fuerza mayor al contraer el paludismo y complicado con una neumonía permaneciendo hospitalizado hasta que pudo regresar a España el 22 de noviembre 2011', fundamento de derecho primero, y tras reproducir el texto de los artículos 151 y 152 del reglamento de extranjería, se limita a señalar que:

'... El citado precepto exige que la ausencia de territorio español no exceda de 6 meses, resultando acreditado que estuvo 8 meses fuera del territorio español procede la confirmación de la resolución recurrida que únicamente afecta a la concesión de la autorización de residente de larga duración de la UE pero en nada afecta a la residencia en España'(fundamento de derecho segundo, sentencia de 18/04/2013 ).

El escrito de oposición a la apelación observa, por su parte, que:

'... Interesa en este punto resaltar que la norma no ha previsto ninguna excepción o eximente de fuerza mayor sino que imperativamente impone la consecuencia prevista, por ello donde la norma no establece excepciones éstas no pueden interpretarse'(página 4ª).

c.- Lo primero que hay que establecer en el seno del recurso de apelación 516/2013 es qué rasgos y/o basamento probatoriopresenta la alegación de que D. Ismael se vio afectado por una enfermedad que le impidió volver a España, así como que esta enfermedad se alargó durante cinco meses.

La prueba consiste, de forma exclusiva, en un 'libro de consultas sanitario'emitido por el servicio de salud del país del que el recurrente es nacional.

En este libro existen una multiplicidad de anotaciones (en francés, y cuya traducción al castellano no se ha producido en el marco del proceso 535/2012, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia), acerca de la salud e incidencias médicas del Sr. Ismael .

Sin embargo, de ellas no se desprende, sin más - es decir, como una consecuencia automática derivada de la simple lectura del libro de consultas sanitarios -, que, efectivamente, esta persona física estuvo hospitalizada durante un término de cinco meses, lo que le impidió volver a España dentro del máximo de seis fijado por el artículo 152 del Real Decreto 577/2011 .

El escrito de apelación obvia el despliege de cualquier actividad de explicación del contenido del cuaderno y consecutivo examen y/o análisis del mismo del que, en su caso, se pudiese extraer la consecuencia de que en éste se muestran unos apuntes que, con absoluta precisión, prueben tanto la hospitalización como el tiempo durante el que se alargó ésta.

En todo caso, para exhibirla sería ineludible que el solicitante de la tutela judicial hubiese acompañado, a la controversia, una hoja de alta hospitalaria en la que se hiciese constar - con la certeza que reclama el Derecho - el tiempo total de permanencia en un centro sanitario de esta naturaleza por parte del Sr. Ismael . Al faltar esta prueba, la Sala no puede sino discrepar del posicionamiento jurídico en el que se sitúa su representación procesal dentro de la apelación 516/2013:

'... deben descontarse los 5 en los que se halló imposibilitado de regresar debido a dichas enfermedades',página 2ª, escrito de apelación.

2.- '... Hay que contemplar la posibilidad de una cierta flexibilidad en función de las circunstancias que puedan impulsar a una persona a salir temporalmente del territorio'(Directiva 2003/109/CE, punto 6º de la exposición de motivos).

Este enunciado legal carece de mayor relación con el supuesto de hecho que dio lugar al rechazo de la solicitud pedida por D. Ismael . Y es que la directiva comunitaria reclama de los legisladores nacionales que establezcan previsiones que doten de un cierto rango de 'flexibilidad' al régimen normativo de ausencia de sus territorios (dentro del permiso de residencia de larga duración U.E.):

'en función de las circunstancias que puedan impulsar a una persona a salir temporalmente del territorio'.

En el rollo de apelación 516/2013, la demora se produjo debido a circunstancias desplegadas una vez el solicitante salió del territorio español y que no disponen de mayor vínculo con aquéllas (visita a su familiares, amigos, cuestiones de índole económico, ...), que determinaron la visita a su país de origen.

En cuanto al argumento de que: '... la autorización de residencia de larga duración (...) no se pierde sino por ausencias del territorio nacional superiores a 12 meses', página 2ª, escrito de apelación, el mismo fue contestado ya por el Juzgado de 1ª instancia al señalar que:

'... únicamente afecta a la no concesión de la autorización de residente de larga duración de la UE pero en nada afectada a la residencia en España'(fundamento de derecho segundo, sentencia 178/2013 ).

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de 508,75 €, correspondiendo de este importe 375 € por honorarios de letrado y 133,75 € en concepto de derechos de procurador.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Ismael contra la sentencia 178/2013, de 18 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 535/2012.

La decisión judicial a quono accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que el Sr. Ismael formuló contra una decisión de 4 junio 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Valencia que desestimó, a su vez, la solicitud de residencia de larga duración U.E.que había pedido el recurrente.

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.