Sentencia Administrativo Nº 622/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 298/2009 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2009/0120466

Procedimiento Ordinario 298/2009

Demandante:EXPLOTACIONES DEL SUR, S.L.

PROCURADOR D./Dña. CARLOS CABRERO DEL NERO

Demandado:Ministerio de Industria, Turismo y Comercio

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Organo:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-administrativo.

Sede:Madrid

Sección:6ª

Nº de Recurso:298/2009

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Ponente:MARIA TERESA DELGADO VELASCO

Tipo de Resolución:Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 622

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

_____________________________________

En la Villa de Madrid, a 31 de julio de dos mil trece.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo seguido bajo el núm. 298/09 promovido por el Procurador D. Carlos Cabrero del Nero actuando en nombre y representación de EXPLOTACIONES DEL SUR S.L. contra la Resolución de la Secretaría General de Comercio Exterior de 17 de mayo de 2007 con nº de referencia MRR/aim-06, por la cual se denegó a la entidad actora la prórroga del Registro como importador nuevo en el Registro de Importadores de Ajos , así como contra la dictada primero por silencio administrativo y luego expresamente con fecha 24 de marzo de 2008 por el Secretario de Estado de Turismo y Comercio, que de forma expresa desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la misma; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que :

---se anulen los actos impugnados, declarando el derecho de la sociedad recurrente 'al contingente arancelario de ajos conforme al Reglamento CE 341/2007 para los períodos 2007/2008 y 2008/2009...',

--- así como 'a la indemnización de daños y perjuicios causados que se calcula en ochenta y CUATRO mil CIENTO DOS EUROS con SEIS céntimos (84.102,06 euros)...de conformidad con los criterios expuestos en el cuerpo del escrito, teniéndose por tanto las cantidades que representa como importaciones realizadas'.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos o se inadmita el recurso.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 12 de julio de 2.013, teniendo así lugar.

CUARTO .-En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia dadas las múltiples ocupaciones que pesan sobre la Magistrada Ponente .

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes , concordantes y de general aplicación .

Siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra . Dña . MARIA TERESA DELGADO VELASCO .

Fundamentos

PRIMERO . -El presente recurso se interpone por la entidad actora , EXPLOTACIONES DEL SUR S.L. ., contra el acto administrativo identificado en la Resolución de la Secretaría General de Comercio Exterior de 17 mayo 2.007 en virtud de la cual se denegó la solicitud de prórroga como importador nuevo de ajos por parte de la recurrente acordándose ,asimismo, la prohibición de importar mercancías del contingente arancelario 2007/2008,así como su exclusión del sistema de certificados para el contingente arancelario siguiente.

Igualmente impugna la entidad actora , EXPLOTACIONES DEL SUR S.L. ., la resolución de la alzada de fecha 24 de marzo de 2008 del Secretario de Estado y turismo y Comunicación.

El fundamento de la resolución recurrida , de la Secretaría General de Comercio Exterior de 17 de mayo de 2007 con nº de referencia MRR/aim-06,confirmada a su vez por la resolución de 24 marzo 2008 del Secretario de Estado de Turismo y Comercio, era la aplicación del artículo 3 del Reglamento (CE ) número 1301/2006 de la Comisión, por entender con base en el mismo los siguientes argumentos:

1-Que la solicitud de prórroga de registro para la categoría de 'no importador' presentada por don Fidel como Administrador único de la sociedad recurrente entre otras 13 entidades que también habían presentado la solicitud para el mismo contingente, contenía información incorrecta porque en la mayoría de los documentos aduaneros de despacho a libre práctica (DUAS) obra la dirección del destinatario haciendo constar un domicilio social y/o fiscal correspondiente a la casilla número ocho que no coincidía con el del solicitante acompañando anexos a los DUAS dirigidos a la aduana de Vigo en la que se corrige la dirección y el destinatario alegando un error involuntario; en alguno de los DUAS respecto de otras empresas no figura como consignatario destinatario el solicitante sino otra empresa distinta; y, porque ,según documento remitido por el Departamento de Aduanas el 30 enero 2006, en octubre de 2005 fueron dadas de baja provisionalmente por la Agencia Estatal de Administración Tributaria por incumplimiento de sus obligaciones periódicas mercantiles y fiscales, cinco de las empresas que representaba el Administrador único de la sociedad recurrente.

Que en las comunidades de bienes -como la actora- también habían consignado direcciones sociales y/o fiscales erróneas al igual que en las sociedades limitadas.

2-Concretamente ,respecto de la sociedad recurrente en el DUA aparece un domicilio en Villaviciosa de Odón Madrid, calle Bidasoa y luego otro en calle Avenida del Vaillo nº 51 del mismo municipio , siendo éste el que consta a la Administración; una anomalía esta que tanto respecto de la actora como respecto de algunas empresas había sido manifestada por el Departamento de aduanas en un informe de 28 febrero 2006 que determinaron la apertura de diligencias.......

3- Otro motivo es la falta de acreditación de que las empresas realmente ejerzan actividad comercial alguna , tal como exige el artículo 3 del reglamento 1301/2006 , lo que se desprende del informe elaborado por el Departamento de aduanas de impuestos especiales en la que se advierte que todas las comunidades de bienes administradas por el mismo Administrador único el Sr. Fidel sólo acreditan actividad empresarial encaminada a la realización de compras y ventas de ajos de un solo contingente y de su importación con certificados de importación sin que existan locales para almacenamiento de mercancías ni medios de transporte adecuados por lo que vienen a ser empresas instrumentales ajenas al mercado de las que no entran en contacto físico con la mercancía .

4-En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada se considera que actúan como empresas intermediarias (pantalla) entre las comunidades de bienes y las empresas comercializadoras distribuidoras de los ajos de un contingente, de forma que sus proveedores y clientes suelen ser la misma persona.

5- En aras del espíritu contenido en el Reglamento 1301/2006 (artículo 3 ) y en el artículo cinco del Reglamento 341/2007 que pretende la adopción de controles estrictos para verificar la correcta utilización de los certificados (evitando la presentación de solicitudes de certificados de importación con fines especulativos que permitan a ciertas empresas acaparar una parte del mercado) se acordó denegar todas las solicitudes presentadas por el mismo administrador único, el señor Fidel , aplicándole además los efectos previstos en el artículo 3 del reglamento número 1301/2006 para el contingente arancelario siguiente.

La parte actora la entidad actora , la sociedad EXPLOTACIONES DEL SUR S.L. ., alega, en esencia, en su demanda en apoyo de su reclamación en relación con los fundamento de la resolución recurrida ya expuestos, los siguientes :

1-Que la información incorrecta se debió a un error del agente de aduanas que puso el domicilio anterior de la empresa actora y que ella corrigió posteriormente presentando un escrito ante la Administración de aduanas; y añade que la empresa no es desconocida en el domicilio fiscal o social como se alega en la resolución, si no que es notificada correctamente en dicho domicilio fiscal , que es el señalado en los documentos aduaneros.

2-En cuanto al hecho de que la actora no ejerza actividad real en el mercado de frutas y hortalizas considera que ha quedado desvirtuado , al presentar documentos aduaneros de despacho a libre práctica de ajos frescos así como de frutas y hortalizas, cumpliendo sobradamente con el límite de 50 t de frutas y hortalizas que exige el Reglamento 341-2007 además de aportar las facturas y los impuestos de sociedades .

El ejercicio de la actividad comercial está sobradamente acreditado por las compras de la mercancía , y su posterior venta con ánimo de obtener un beneficio comprando el actor las mercancías en tránsito.

3-Invoca que con posterioridad a que transcurriera el plazo para interponer recurso de alzada se presentó un informe del Departamento de Aduanas en el que se manifestaba que se realizaban actividades presuntamente irregulares mencionando intentos de notificación de las diligencias que se desconocen, no habiendo constancia de las fechas en que se intentaron efectuar y quedando constancia, respecto de la actora que el domicilio fiscal y social son los mismos coincidiendo con el domicilio, donde se reciben las notificaciones del Ministerio de Industria. Que ninguna de las cesiones o endosos de mercancía del informe del Departamento de Aduanas se refiere a las importaciones realizadas por la actora correspondientes a los DUA presentados para acceder al contingente.

Que nunca ha sido inspeccionada ni sancionada la actora, y ni España ni Portugal han iniciado procedimiento de revisión o recaudación, correspondiéndole la carga de la prueba a la Administración.

4-Dicho documento se incorporó sin oportunidad de realizar alegaciones o aportar documentos en defensa de sus derechos y con infracción de los artículos 82 y 83 de la ley 30/1992 por lo que carece de validez probatoria teniendo en cuenta que el Reglamento 341/2007 señala que la prueba del comercio con terceros países se acredita mediante los DUAS que fueron aportados debidamente sin que sea exigible tener depositada la mercancía importada .Que la actora compra la mercancía importada con objeto de revenderla y obtener beneficio realizando una actividad puramente mercantil.

5-Considera nulo el informe del Departamento de Aduanas de 25 mayo 2007 que fue incorporado al expediente administrativo y q ue cuestiona la validez de las cesiones de mercancía en tránsito aduanero máxime cuando dichas importaciones fueron emitidas por las aduanas y respecto de las que se abonaron los correspondientes facturas así como los impuestos correspondientes y que sirven para acreditar la transmisión rápida de la mercancía a favor de la promotora. Que ninguna de las cesiones o endosos de mercancías a que se refiere el informe de referencia se refiere a las importaciones realizadas por las empresas reunidas de DIRECCION000 CB correspondientes a los DUA presentados para acceder al contingente por lo que en todo caso ninguna relación guarda dicho informe y las importaciones cuestionadas en el mismo con el presente litigio y las importaciones realizadas por más de 50 Tm de frutas y hortalizas que dan derecho a acceder al contingente con los documentos aduaneros de despacho de ajos frescos y con las facturas. Y certifica la AEAT que está al corriente de declaraciones tributarias

6-Mantienen que el Administrador único de la empresa recurrente aparece con diversos nombres pero tal diversidad es consecuencia de que el 4 septiembre 2003 se otorgó un reconocimiento de filiación y de la inscripción en el registro civil del primer apellido paterno completo, Candido , sin que pueda calificarse de fraude el hecho de no comunicar el fallecimiento de la madre que era comunera pero no a la fecha del fallecimiento.

7-Considera que los dos motivos por los cuales se desestima el correspondiente recurso de alzada son objeciones que opuso la Administración pero que carecen de cobertura normativa puesto que únicamente se exige lo dispuesto en el artículo 4. 3 del Reglamento 341/2007 y efectivamente las condiciones son cumplidas por la actora.

8-En el informe se refiere a diversos intentos de notificación de los que no hay constancia. Alega que pese al informe del departamento la empresa recurrente tiene escasas deudas con la AEAT y no ha sido sancionada por irregularidades en la contabilidad.Y ha cumplido con las exigencias como importador.

9- Omisión de procedimiento sancionador, pues afirma que, pese a la manifestación contenida en la primera resolución de 2007 en el sentido de que el artículo 3 del Reglamento 1301/2006 no impone sanción alguna por lo que no se exige la tramitación del procedimiento sancionador, sin embargo el artículo 3 del Reglamento 1301/2006 lleva como epígrafe 'sanciones' , lo que hay que poner en relación con el artículo 2. 4 del Reglamento de la Comunidad Europea 2988/95 a que se remite el artículo 3.4 del Reglamento 1301/2006 que dispone el claro sometimiento a las normas de los Estados miembros en los procedimientos relativos a la aplicación de controles, medidas y sanciones comunitarias, omitiéndose la correspondiente prueba alegaciones y propuesta de resolución, lo que determina la invalidez de los actos impugnados por originar indefensión al interesado.

10-Considera que lo que debe entenderse por información incorrecta es solo la prevista en el artículo 1. 2 del Reglamento 2968/95 sin que pueda considerarse como tal el hecho de que el domicilio consignado no sea el fiscal sino el social o una sucursal , ni que la información relativa al domicilio sea determinante de la asignación de derechos de importación, siendo así que la información determinante para la asignación de dichos derechos se halla en el artículo 4.3 del Reglamento 341/2007 y es cumplida por la entidad recurrente. Invoca la jurisprudencia comunitaria al respecto.

11- Entiende la parte actora que coincidiendo la denominación de la actora en la solicitud presentada ante el Ministerio de Comercio y en los DUAS presentados, no se plantea ninguna duda de que las importaciones sean realizadas por la recurrente .

12-Respecto del informe del departamento de Aduanas de 25 mayo de 2007 dice que no se refiere a las importaciones realizada por la actora .El informe de 2 de marzo de 2006 del mismo departamento de Aduanas dice que carece de datos sobre las compras no que incurriere en irregularidad alguna.

13-En cuanto a los informes del Departamento de Aduanas el de 28 febrero, es decir el relativo al domicilio mercantil no puede entenderse comprobada dicha discrepancia directamente, ni constan los intentos de notificaciones en la forma exigida por la ley. Por el contrario constan los impuestos presentados, y del resto de documentos se desprende el carácter mercantil de las compraventas efectuadas y el carácter comercial de las importaciones realizadas.

14-En cuanto a la mención en los considerandos de los arts. 13 y 14 del Reglamento 341/2007 respecto de la necesidad de realizar la actividad comercial hay que decir que los considerandos no incluyen disposiciones con carácter normativo o declaraciones de intención política tal como se ha manifestado el tratado de Amsterdam .Que el hecho de poder considerar como interesado a dos entidades o personas jurídicas esta sancionado con la ejecución de la garantía prestada por lo que la interpretación de una norma sancionadora o restrictiva de derechos debe ser restrictiva .

15-Alega que deben ser indemnizados los daños y perjuicios ocasionados a la actora y su importe se concreta en la cantidad máxima de ajo que la actora puede solicitar según el anexo primero del reglamento en las campañas 2007/08 y 2008/2009 tanto de China como de Argentina en relación con el precio del Kilo de ajo .

Hace también hincapié en la omisión en absoluto del procedimiento sancionador y en la infracción de la presunción de inocencia.

El Abogado del Estado alega, en esencia y en apoyo de su postura , los siguientes argumentos:

1-Que es dudoso que la resolución recurrida imponga una sanción porque el origen es una solicitud de prórroga de Registro, como importador nuevo de ajos, denegándose la misma y acordándose la exclusión del recurrente en el acceso al contingente arancelario de importación para el período 2007/08 y del sistema de solicitud de certificados para el contingente arancelario siguiente . De forma que si no se cumplen los requisitos se deniega la autorización pero no es una sanciónsegún el Derecho nacional sino que responde a lo establecido en el Reglamento 1301/06 y en el Reglamento CE de la Comisión 341/2.007.

2-Considera que no es preciso el trámite de audienciaporque la información incorrecta en virtud de la que se denegó lo solicitado fue aportada por el propio interesado y, en todo caso, la eventual indefensión habría quedado subsanada en vía de recurso.

3-Que la parte actora ha tenido oportunidad de formular cuantas alegacionesy aportar cuantas pruebasha considerado oportunas en defensa de su derecho.

4-En cuanto al fondo el Abogado del Estado se opone a estas pretensiones al considerar que la denegación de la prórroga fue ajustada a Derecho. Pues el informe de la Unidad Antifraude de la ON II de la AEAT de 26 de abril de 2007 explica el sistema operativo seguido por el conjunto de empresas y de comunidades de bienes creadas por el interesado, y la utilización de las mismas para la consecución del acceso a contingentes de ajos superiores a las que podría acceder a título individual.

5-Destaca el carácter de dichas empresas como entes en realidad ajenos al mercado real del ajo, ofertando los derechos derivados de los certificados obtenidos a distribuidores reales a cambio de una compensación económica.

SEGUNDO.- El objeto del presente recurso se centra pues en determinar si la verdadera resolución originaria recurrida -MRR-aim-06- y su posterior confirmación de 24 de marzo de 2008 constituyen una sanción impuesta a la recurrente, y si se han cumplido por tanto las formalidades legales propias del procedimiento sancionador que le fueran aplicables. Una vez determinada tal cuestión es preciso valorar si la fundamentación jurídica y la resolución adoptada son conformes a derecho.

Los hechos que es preciso tener en consideración para adoptar una adecuada valoración jurídica son los siguientes:

-el día 28 febrero 2006 (entrada el 6 de marzo de 2006) la Jefe de la oficina nacional de información e investigación del departamento de aduanas e impuestos especiales de la Agencia Tributaria dirigió oficio a la Secretaría General de Comercio Exterior, Subdirección General de Comercio Exterior de productos alimentarios en el que le comunicaba los domicilios sociales de 10 empresas tras consultar los datos del Registro Mercantil de Madrid o de Alicante y comunicaba también que el domicilio fiscal de todas las referidas sociedades de responsabilidad limitada excepto una sociedad limitada estaba en la calle Bidasoa nº 5 de Villaviciosa de Odón, en virtud de la modificación de domicilio fiscal que se produjo en todas estas sociedades en enero de 2006. También ponía en conocimiento de dicho organismo que en el año 2001 funcionarios de la Subdirección General se trasladaron a Villaviciosa de Odón para practicar diligencias a las empresas y comunidades de bienes relacionadas con el señor Fidel resultando desconocidas dichas empresas en los domicilios fiscales y en el otro domicilio facilitado por las mismas. Que a mediados de noviembre de 2.005, en virtud de la petición de asistencia mutua de las autoridades aduaneras portuguesas respecto de ocho comunidades de bienes del Sr. Fidel , funcionarios de la subdirección se trasladaron nuevamente a la misma localidad para entregar ocho requerimientos localizándose en el mismo domicilio es decir en el que se le había localizado ya en el año 2001 calle Avda del Vaillo nº 51 de Villaviciosa de Odón donde no constaba como residente el Sr. Fidel , pero no se encontraba alli.

No se pudieron realizar pues actuaciones de comprobación sobre sus operaciones de comercio exterior en los intentos llevados a cabo por esta Subdirección.

-En fecha 29 marzo 2006 tuvo entrada en Ministerio de Industria, Turismo y Comercio solicitud firmada por Fidel , en representación de la entidad actora domiciliada en la calle Bidasoa nº 5 de Villaviciosa de Odón, en el que solicitaba ser incluida en el registro de importadores nuevos de ajo para la campaña 2007/2008 conforme al Reglamento CE 341/2007, acompañando documentación consistente en los originales con fotocopia de haber importado 50 toneladas de frutas y hortalizas durante el año 2005 y el año 2006 y 2007 (documento nº 8) . Las mercancías fueron adquiridas comprándolas en tránsito o en depósito aduanero.

-El día 3 de mayo la jefe de la oficina nacional de información e investigación de la agencia tributaria remitió informe de la unidad antifraude de 26 de abril de 2007 sobre las actividades presuntamente irregulares llevadas a cabo por las empresas (comunidades de bienes y sociedades limitadas) de las que es administrador don Fidel para las que viene solicitando certificados AGRIM para la importación de ajos contingentados para 2004, 2005 y 2006.

-En fecha 17 mayo 2007 (documento nº 11) la Secretaría General de Comercio Exterior del Ministerio de Industria Turismo y Comercio se pronunció en relación con la petición de prórroga de registro de importadores nuevos de ajos de 14 sociedades limitadas y comunidades de bienes que presentaban como único Administrador al Sr. don Fidel . En dicha resolución se concluía finalmente lo siguiente (folios 61 a 71):

Que debían aplicarse las previsiones contenidas en el reglamento (CE) un 341/2007 sobre adopción de restricciones para garantizar la competencia entre los importadores en el acceso al contingente y que ellos realmente ejercían una actividad comercial.

Que deberían adoptarse controles más estrictos para verificar la correcta utilización de los certificados evitando los fines especulativos y que alguien pueda acaparar para sí una parte sustancial del contingente impidiendo la debida redistribución equitativa del mismo entre los operadores.

Que la documentación presentada con la solicitud de prórroga de registro contenía información incorrecta sobre la dirección del domicilio fiscal/social , al estar referida a empresas dadas de baja para la administración o radicadas en domicilios desconocidos, por lo que no se apreciaba coincidencia fiel entre el consignatario del DUA y el solicitante del certificado, siendo dicha información determinante para la asignación de los derechos de importación en el marco del contingente con los efectos previstos de ello en los artículos 3 y 5 del Reglamento número 1301/2006 y artículo cinco del reglamento número 341/2007 . Es decir deben coincidir el solicitante y el destinatario.

Que deben adoptarse las medidas necesarias para garantizar la regularidad y veracidad de las operaciones en las que se comprometan intereses financieros de la comunidad ..

Añadía que las empresas solicitantes no cumplen los requisitos señalados de ejercicio de actividad comercial real en el mercado de frutas y hortalizas puesto que no participan como comercializadores ni como distribuidores, ni realizan un adecuado uso de los certificados de importación expedidos en el marco de los contingentes arancelarios de importación de ajos, y además habían aportado información incorrecta en su solicitud.

Por cuyo motivo resolvía denegando las solicitudes presentadas por su parte, y en aplicación del artículo tres del Reglamento número 1.301/2006 se le aplicaba la prohibición de presentar solicitudes al amparo del contingente abierto por el Reglamento número 341/2007 (2007/2008), quedando excluido del sistema de solicitud de certificados para el contingente arancelario siguiente(2008/2009).

Esta resolución se notificó a la actora el día 27 de junio de 2007.

Interpuesto recurso de alzada el 24 de junio de 2007 , fue desestimado por silencio y después por resolución de fecha 24 de marzo de 2.008 .

-Advertido por la Administración que otro informe del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de referencia VAI- 008000-06 AA emitido en fecha 25 de mayo de 2007 no estaba incluido en los informes originarios , se da traslado del mismo en fecha 21 de noviembre de 2007 al objeto de que efectúe alegaciones que se presentan en 5 de diciembre de 2007 (documento nº 19). Se informa previamente por el órgano el día 8 de agosto de 2.007(documento nº 18)..

Por lo tanto, la resolución originaria contiene dos pronunciamientos que esta Sala debe examinar por separado , de un lado , la denegación de la autorización solicitada; y, de otro, la imposición de la sanción en aplicación del artículo 3 del Reglamento 1301/06 .

Se aplica a la sociedad actor y a todas las demás la prohibición de presentar solicitudes al amparo del contingente abierto del Reglamento CE nº 341/2007, quedando excluidas del sistema de solicitud de certificados para el contingente arancelario siguiente.

Con fecha 26 de junio de 2007, se presenta recurso de alzada contra la resolución anterior.

En fecha 14 de junio de 2007, se presentó solicitud de copias de determinados informes del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales, que fueron remitidos por el órgano competente en fecha 20 de junio de 2007.

El 2 de julio de 2.007 se presentó un escrito de manifestaciones contra los informes, cuyas copias habían sido remitidas, así como solicitud de copia de la petición que, según la solicitante, debió efectuar la Secretaría General de Comercio Exterior a la Agencia Tributaria, que se concretó en el informe del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales, de referencia UAF: 2006-28-951-00800 AA, de 26 de abril de 2007. El 5 de diciembre de 2007, la actora presentó alegaciones.

La solicitante interpuso recurso de alzada que fue desestimado mediante la resolución dictada por la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio, por delegación del Secretario de Estado de Turismo y Comercio, el día 24/03/08. Llegamos con ello a este recurso contencioso administrativo en el que la parte actora pretende que se deje sin efecto la denegación del Registro, que se reconozca su derecho a ser inscrita en él y que se le indemnice por los perjuicios derivados de su exclusión en los términos acordados en la resolución impugnada.

La presente sentencia no puede apartarse del criterio seguido por la Sala (secciones 8ª y 6ª) en las anteriormente dictadas respecto de las impugnaciones referentes a las otras personas jurídicas incluidas en la resolución impugnada, puesto que no se aporta en este recurso dato alguno diferente de los alegados en los anteriores, ni se aprecia circunstancia alguna que permita llegar a conclusión distinta.

Pero antes de dar respuesta a las cuestiones planteadas en la demanda es conveniente dejar sentados los puntos de Derecho sobre los que se asientan las resoluciones controvertidas. Tenemos así que el Reglamento (CE) 341/2007, de la Comisión, de 29 de marzo de 2007, por el que se abren contingentes arancelarios, se fija su modo de gestión y se instaura un régimen de certificados de importación y de origen para los ajos y otros productos agrícolas importados de terceros países, expone en su considerando 13: 'Las solicitudes de certificados de importación de ajos de terceros países presentadas por ambas categorías de importadores deben quedar sujetas a determinadas restricciones. Tales restricciones son necesarias no solo para mantener la competencia entre importadores, sino también para que los importadores que realmente ejerzan una actividad comercial en el mercado de las frutas y hortalizas tengan la oportunidad de defender su legítima posición comercial frente a otros importadores y para que ningún importador llegue a controlar el mercado', añadiendo en el 14: ' Para mantener la competencia entre los auténticos importadores y evitar prácticas especulativas en la distribución de los certificados de importación de ajos al amparo del contingente GATT o cualquier explotación abusiva del régimen que redunden en perjuicio de la legítima posición comercial de los importadores tradicionales y los nuevos importadores, es preciso prever controles más estrictos de la correcta utilización de los certificados de importación. Para ello, debe prohibirse la transferencia de certificados de importación y preverse una sanción en el caso de presentación de solicitudes múltiples', mientras que en el 15 podemos leer: 'Asimismo, son necesarias medidas para que se presente el menor número posible de solicitudes de certificados de importación con fines especulativos, que podrían impedir la plena utilización de los contingentes arancelarios...'.

En el artículo cuarto distingue entre «importadores tradicionales», por los que 'se entenderá aquellos que puedan probar:

a) que han obtenido y utilizado certificados de importación de ajos de conformidad con el Reglamento (CE) no 565/2002o certificados «A» en virtud del Reglamento (CE) no 1870/2005o con el presente Reglamento en cada uno de los tresperíodos de contingentes de importación anteriores, y

b) que han importado en la Comunidad al menos 50 toneladas de las frutas y hortalizas mencionadas en el artículo 1, apartado 2, del Reglamento (CE ) no 2200/96durante el período del contingente de importación anterior a aquel en que presenten la solicitud...' y «nuevos importadores» que serán: 'los importadores distintos de los contemplados en el apartado 2, que hayan importado en la Comunidad al menos 50 toneladas de frutas y verduras de conformidad con el artículo 1, apartado 2, del Reglamento (CE ) no 2200/96 en cada uno de los dosperíodos de contingentes de importación completos anteriores, o en cada uno de los dos años civiles anteriores ...', finalmente en su apartado 4 dispone: 'Los importadores nuevos y tradicionales presentarán, en el momento de presentar su primera solicitud para un período de contingente de importación dado, la prueba del cumplimiento de los criterios establecidos en los apartados 2 y 3 a las autoridades competentes del Estado miembro en que estén establecidos y registrados a efectos del IVA. Como prueba del comercio con terceros países solo podrá presentarse el documento aduanero de despacho a libre práctica, debidamente sellado por las autoridades aduaneras y en el que deberá constar como consignatario el solicitante'.

La demandante solicitó su inclusión en el Registro para acceder al contingente arancelario y aportó junto a su solicitud los DUAS que, a su juicio, demostraban, el cumplimiento del requisito exigido en el Reglamento.

El artículo segundo establece que serán aplicables las disposiciones de los Reglamentos CE números 1291/2000 y 1301/2006. Este último establece normas comunes de gestión de los contingentes arancelarios de importación de productos agrícolas sujetos a un sistema de certificados de importación y define el «contingente arancelario de importación» como una determinada cantidad de mercancías que pueden importarse durante un período limitado beneficiándose de la supresión total o parcial de los derechos normalmente aplicables.

En el artículo tercero, bajo el epígrafe 'Sanciones' dispone: '1. Si se constata que el documento presentado por un solicitante para la asignación de los derechos que se derivan de los reglamentos que regulan un determinado contingente de importación contiene información incorrecta y si esta información incorrecta es determinante para la asignación de dichos derechos, las autoridades competentes del Estado miembro: a) prohibirán al solicitante importar cualquier mercancía al amparo del contingente arancelario de importación en cuestión durante todo el período del contingente arancelario de importación en el que se hayan constatado los hechos, y b) excluirán al solicitante del sistema de solicitud de certificados para el contingente arancelario de importación en cuestión durante el siguiente período del contingente arancelario de importación. No obstante, el apartado 1, letras a) y b), no se aplicará si el solicitante demuestra, a satisfacción de la autoridad competente, que la situación contemplada en el apartado 1 no es producto de negligencia grave por su parte y constituye un caso de fuerza mayor o error manifiesto...'.

TERCERO.-Unas cuestiones similares a la presente -prácticamente idénticas- impugnándose la misma resolución tanto de primera instancia como de alzada, pero con relación a otras empresas se ha resuelto por esta Sala en la sentencia de treinta y uno de Mayo de dos mil once y de 15 de noviembre de 2012 recaídas respectivamente en los recursos nº 1221/2008 , y 229/2008, en las que textualmente se decía;

' No se han diferenciado los motivos de denegación de los motivos de la imposición de una sanción por lo que examinaremos todos ellos de tal forma que, si repasamos los motivos del pronunciamiento de la resolución, se hace referencia a la necesaria adopción de restricciones según el Reglamento 341/2007, restricciones para garantizar la competencia entre los importadores en el acceso al contingente y para favorecer que se realice una actividad comercial y de presentar controles más estrictos al conceder los certificados para evitar fines especulativos y para propiciar la redistribución equitativa del contingente, añadida la discrepancia entre el consignatario del DUA y el solicitante del certificado siendo dicha información determinante para la asignación de los derechos de importación en el marco del contingente con los efectos previstos un artículos 3 y 5 del reglamento número 1301/2006 y artículo cinco del reglamento número 341/2007 ( motivo en que se funda de forma más clara la aplicación del artículo 3) como medida para garantizar la regularidad y veracidad de las operaciones en las que se comprometan intereses financieros de la comunidad .

Entendía finalmente, que las empresas solicitantes, entre las cuales se encontraba la recurrente, no cumplen los requisitos de ejercicio de la actividad comercial real en el mercado de frutas y hortalizas puesto que no participan como comercializadores ni como distribuidores, ni realizan un adecuado uso de los certificados de importación expedidos en el marco de los contingentes arancelarios de importación de ajos, y además habían aportado información incorrecta su solicitud.

En primer lugar debemos decir que hay que partir de que la Administración , en su labor de conceder las certificaciones de importación , ha contemplado las solicitudes provenientes de empresas con el mismo Administrador único que la actora para idéntica campaña, por lo que los motivos en que funda su resolución tienen en consideración las solicitudes formuladas en nombre de tales empresas . Por lo tanto, la resolución recurrida se ha adoptado respecto de la actora pero está condicionada por el hecho de que otras 13 empresas con el mismo administrador único de la sociedad recurrente ha formulado la misma solicitud para idéntica campaña, y al hacerlo así no sólo no vulnera norma alguna sino que cumple con sus funciones para cuyo desempeño debe tener en cuenta todos los elementos concurrentes en aras de resolver en última instancia favoreciendo el interés general, que, en el caso que nos ocupa dado que debe aplicar normativa comunitaria, es de adoptar este tipo de resoluciones en consonancia con los objetivos que informan la propia normativa comunitaria que es la de preservar los intereses financieros la Comunidad Europea puesto que al conceder tales certificaciones en relación con un contingente arancelario está confiando en que los peticionarios reúnen las condiciones previstas legalmente para favorecer un comercio plural concediendo beneficios totales o parciales a los peticionarios .

Por lo tanto los Reglamentos aplicables, en todos los cuales se hace referencia a a la necesidad de controlar la emisión de autorización de certificaciones, establecen diferentes medidas todas ellas dirigidas a que se beneficien la mayor cantidad de operadores posibles puesto que el contingente arancelario de importación viene a ser una determinada cantidad de mercancías que pueden importarse durante un período limitado beneficiándose de la supresión total (suspensión total) o parcial (suspensión parcial) de los derechos normalmente aplicables y, por lo tanto, supone la adquisición de dichos productos en condiciones más ventajosas de las normales y, en consecuencia, se pretende favorecer al mayor número de operadores y evitar la utilización de este sistema por un operador para obtener dicho beneficio en exclusiva por cualquier sistema

Esta finalidad explica las reiteradas manifestaciones relativas a la necesidad de adoptar restricciones para garantizar la competencia evitando fines especulativos que vienen a reflejar los argumentos contenidos en los considerandos 13 al 15 del Reglamento 341/2007. Hay que tener en cuenta que ya el Reglamento 2988/95 en sus considerandos manifestaba que la eficacia de la lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de las Comunidades exige el establecimiento de un marco jurídico común a todos los ámbitos cubiertos por políticas comunitarias .

De igual forma el Reglamento 1301/06 en uno de sus considerandos manifiesta que convenía establecer normas de desarrollo en relación con la presentación de solicitudes de certificados y la información requerida. Con el fin de mejorar los controles, conviene a este respecto prever que los solicitantes solo estén autorizados a presentar una única solicitud de certificado de importación para un mismo número de orden del contingente en un determinado período o, en su caso, subperíodo, contingentario. Estas solicitudes deben además presentarse únicamente en el Estado miembro donde el solicitante esté registrado a efectos del IVA .

Se trata de que estos beneficios no sean acaparados por determinados agentes, y en la medida, tales finalidades y objetivos de los reglamentos vienen contenidos en los considerandos que anteceden a las normas concretas sirven para exponer la voluntad del legislador comunitario y facilitar las premisas para su interpretación y posterior aplicación teniendo como finalidad mediata preservar los intereses financieros de la Comunidad Europea.

Desde esa perspectiva debemos examinar la resolución recurrida en el presente recurso que, como primer pronunciamiento deniega la certificación solicitada tras manifestar que tiene conocimiento de que una misma persona es el Administrador único de 14 empresas que solicitan la autorización de importación del contingente arancelario de ajos para dicha campaña , con independencia de que cada una de las empresas aporte la documentación exigida al efecto, entiende que ese Administrador único va a reunir una buena cantidad del contingente arancelario de ajos para la campaña que ha solicitado siendo así que todos los reglamentos, según hemos dicho ya anteriormente establecían en sus considerandos, a modo de objetivo de las normas que a continuación se dictaban, que había que descartar todo tipo de acaparamiento e incluso se impedía en las normas conceder más de una certificación a un peticionario lo que se vería transgredido en el presente caso de concederse las autorizaciones a todas las sociedades y comunidades .

Así pues existiendo riesgo de especulación por haber formulado las solicitudes en esta forma y puesto que la obtención de dichos certificados está dirigida a comercializar o distribuir los productos importados y, como resultado de las investigaciones se comprobó que la forma de trabajar de tales empresas no permitía deducir que las mercancías permanecieran en su poder durante el tiempo necesario para destinarlas a las actividades para las que estaban previstas , consideró que no se cumplía la finalidad de las normas comunitarias concediendo tales certificados . Además, sin distinguir los motivos de la denegación de los de la sanción añadía que existía una discordancia entre el domicilio que obraba en el DUA y el facilitado a la administración por lo que no existía una auténtica identidad de los datos que puede identificarse perfectamente con la denominada 'información incorrecta' a que se refiere el artículo tres de reglamento 1301/06 que además debe ser determinante para la asignación de dichos derechos, y así lo es en cuanto que debiendo figurar de forma fidedigna en la documentación presentada los datos de la empresa mediante su aportación la Administración comprueba la existencia y situación de la empresa y aquellos datos de los que puede extraer consecuencias respecto de su actuación como en el caso que nos ocupa en el que ha comprobado la Administración única coincidente y la discordancia en los domicilios de las empresas .

Por todo lo cual debemos considerar justificada la denegación de la solicitud formulada por la recurrente .

' CUARTO .-En cuanto a la revisión de la sanción impuesta en la misma resolución debemos examinar, en primer lugar, la dicción literal del artículo 3 del Reglamento (CE ) 1301/06 bajo el epígrafe ' Sanciones' dispone:

' Si se constata que el documento presentado por un solicitante para la asignación de los derechos que se derivan de reglamentos que circulan un determinado contingente de importación contiene información incorrecta y si esta información incorrecta es determinante para la asignación de dichos derechos, las autoridades competentes del estado miembro:

Prohibirán al solicitante importar cualquier mercancía al amparo del contingente arancelario de importación en cuestión durante todo el periodo del contingente arancelario de importación en el que se hayan constatado los hechos y.

b) Excluirán al solicitante del sistema de solicitud de certificados para el contingente arancelario de importación en cuestión durante el siguiente periodo del contingente arancelario de importación.

No obstante, el apartado uno, letras a) y b), no se aplicará si el solicitante demuestra, a satisfacción de la autoridad competente, que la situación contemplada en el apartado 1 no es producto de negligencia grave por su parte y constituye un caso de fuerza mayor o error manifiesto' (...)

'4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento (CE , Euratom) nº2988/95 del Consejo (1), las sanciones previstas en el presente artículo, apartados 1 y 2, se aplicarán sin perjuicio de las posibles sanciones suplementarias previstasen otras disposiciones del Derecho comunitario o nacional.'

Una interpretación integradora de ambos preceptos nos permite llegar a la conclusión de que las medidas previstas en el apartado uno y en el apartado dos del mencionado artículo son sanciones, y así se desprende no solamente del propio epígrafe del artículo, sino del apartado cuarto del mismo . Y si bien en el propio Reglamento se establece un procedimiento que finalice con la resolución sancionadora, bien puede entenderse de aplicación al supuesto el reglamento número 2988/95 dictado con la finalidad de establecer normas generales aplicables a las sanciones que están previstas en normativas sectoriales de la comunidad europea manifestando que las medidas y sanciones comunitarias adoptadas para la realización de los objetivos de la política agrícola común son parte integrante de los regímenes de ayudas, y siendo así que su aplicación corresponde a cada uno de los estados miembros se deja un margen de apreciación y de aplicación de la normativa de cada estado miembro en relación con las conductas susceptibles de ser calificadas como una infracción administrativa comunitaria y la fijación de la correspondiente sanción .

Exponente de la voluntad del legislador, manifestada en los considerandos del Reglamento 2988/95, son los apartados 3 y 4 del artículo 2 que disponen: que '

3. Las disposiciones del Derecho comunitario determinarán la naturaleza y el alcance de las medidas y sanciones administrativas necesarias para la correcta aplicación de la normativa de que se trate en función de la naturaleza y gravedad de la irregularidad, del beneficio concedido o de la ventaja obtenida y del grado de responsabilidad.

4 . A reserva del Derecho comunitario aplicable, los procedimientos relativos a la aplicación de los controles y de las medidas y sanciones comunitarias se regirán por el Derecho de los Estados miembros.'

Por lo tanto en el mencionado reglamento queda muy claro que el derecho comunitario establece la naturaleza y el alcance de las sanciones administrativas para conseguir la correcta aplicación de la normativa de que se trate pero se deja en manos de las autoridades administrativas de cada país miembro en aplicación de normativa comunitaria debiendo utilizar para ello el procedimiento propio del estado miembro.

En consecuencia, en el presente caso, puesto que se ha aplicado una sanción en la resolución originaria, deberían haberse aplicado las normas del procedimiento administrativo reguladoras del procedimiento sancionador, concretamente, las contenidas en el Título IX Capítulo I de la ley 30/92, particularmente, la observancia del principio de legalidad tanto respecto del órgano competente para imponer las sanción como que la infracción administrativa esté prevista en la ley antes de cometerse, como los demás principios inspiradores de la potestad sancionadora entre los cuales se encuentra especialmente el contenido en el artículo 134 o garantía de procedimiento según el cual :.

'. El ejercicio de la potestad sancionadora requerirá procedimiento legal o reglamentariamente establecido.

2. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deberán establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a órganos distintos.

3. En ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el necesario procedimiento.

Y el artículo 135 que establece los. Derechos del presunto responsable en el que se dispone :

'Los procedimientos sancionadores garantizarán al presunto responsable los siguientes derechos:

A ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer, así como de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de la norma que atribuya tal competencia.

A formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurídico que resulten procedentes.

Los demás derechos reconocidos por el artículo 35 de esta Ley.

No solamente no se han observado los principios que informan la potestad sancionadora y reglas de carácter general establecidas en el Título IX Capítulo I de la ley 30/92 con carácter general, sino tampoco las normas procedimentales previstas en el Real Decreto 1398/93 que se dictó precisamente en desarrollo del Título mencionado .

Por la inobservancia de la previsión contenida en el apartado cuarto del reglamento 2988/95, y, en consecuencia de las normas de procedimiento y principios propios de la potestad sancionadora en la legislación nacional, es por lo que la sociedad de actora, a través de su administrador único, ha pasado de ser solicitante de la inversión en el registro de importadores nuevos de Ajo para la campaña 2007/2008, presentando la documentación al efecto, a ser sujeto de una sanción por infracción de una norma comunitaria, sin que se le haya realizado una comunicación previa de que, en virtud del informe emitido por la Agencia Tributaria, podía ser imputada por una sanción prevista en el Reglamento comunitario correspondiente de tal forma que no sólo se le denegaría la solicitud formulada sino que, también, podría ser impuesta una sanción por haber incurrido en una infracción administrativa a fin de que la sociedad actora pudiera defenderse de las posibles imputaciones y proponer los medios de prueba adecuados antes de dictarse la resolución sancionadora .

La ausencia de traslado del informe que propició que la Secretaría General aplicase el artículo tercero del Reglamento 1301/2006 en el que se prevén sanciones para determinadas conductas, la información relativa a las posibles infracciones en que pudiera haber incurrido con su conducta, la imposibilidad de proponer las pruebas en que apoyar los argumentos para que desvirtuar las afirmaciones contenidas en el informe de la agencia tributaria, suponen una infracción de procedimiento legalmente establecido que ha generado indefensión a la parte actora y por lo tanto debe ser declarada nula en aplicación del artículo 62 de la ley 30/1992 el pronunciamiento de la resolución que contiene la sanción , es decir, del último párrafo de la Resolución el inciso en que manifiesta que en aplicación del artículo 3 del Reglamento nº 1301/06 se le aplica la prohibición de presentar solicitudes al amparo del contingente abierto por el Reglamento nº 341/07 quedando excluido del sistema de solicitud de certificados para el contingente arancelario siguiente y de la resolución confirmatoria en que se refiere a la sanción .

En cuanto a la indemnización solicitada por la parte actora a consecuencia de la denegación de la autorización solicitada ya cuantificado en los beneficios que deja de obtener en caso de que se le hubiera otorgado la autorización, esta sala considera que no cabe estimar tal pretensión porque se ha entendido que la denegación ha sido conforme a Derecho por los argumentos expuestos en el anterior Fundamento . Tampoco cabe respecto de los beneficios que hubiera obtenido en la campaña siguiente de cuyo sistema de solicitud de certificados se le excluyó porque el motivo por el que se declara nula la resolución, en este punto, no es por motivo de fondo, de forma que la estimación del recurso por una nulidad material de las resoluciones dictadas permitiera un pronunciamiento en el sentido de que la Administración debió admitir la solicitud y conceder los beneficios solicitados por el actor . Por el contrario al considerarse nula por motivos de forma los perjuicios son sólo hipotéticos porque se ignora si hubiera reunido los requisitos para su participación en la campaña por lo que no cabe considerar que se hayan producido los perjuicios efectivos puesto que el pronunciamiento de fondo no tendría por qué haber sido necesariamente estimatorio . En consecuencia, la indemnización se apoyaría en una mera hipótesis de que hubiera el actor tenido derecho a que se le apreciara estimada la solicitud que había formulado por observar todos los requisitos necesarios para que se le concediera la misma lo que se ha descartado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige la real y efectiva generación de daños cuantificables' .

Estos argumentos vertidos sobre las mismas resoluciones recurridas de 17 de mayo de 2007 y de 24 de marzo d 2008 , y en base a argumentos de una demanda cuasi-idéntica a la actual, pero con relación a otras empresas de las 14 que menciona la resolución, son plenamente trasladables al caso que nos ocupa y que asumimos en su totalidad, llegando a las mismas conclusiones.

CUARTO.- No seaprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel presente recurso contencioso-administrativo núm. 298/09 promovido por el Procurador D. Carlos Cabrero del Nero actuando en nombre y representación de EXPLOTACIONES DEL SUR S.L. contra la Resolución de la Secretaría General de Comercio Exterior de 17 de mayo de 2007 con nº de referencia MRR/aim-06, por la cual se denegó a la entidad actora la prórroga del Registro como importador nuevo en el Registro de Importadores de Ajos , así como contra la dictada primero por silencio administrativo y luego expresamente con fecha 24 de marzo de 2008 por el Secretario de Estado de Turismo y Comercio, que de forma expresa desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la misma, por lo que, debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones son ajustadas a Derecho respecto de la denegación de la autorización solicitada y no son ajustadas a Derecho respecto de la imposición de la sanción al no haber observado el procedimiento legalmente previsto en el Ordenamiento Jurídico Nacional para la imposición de sanciones ,y, en consecuencia, las anulamos sin que haya lugar a la indemnización solicitada de daños y perjuicios.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe interponer recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.