Sentencia Administrativo Nº 622/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 478/2013 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

En la ciudad de Sevilla, a veinticuatro de mayo dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso contencioso administrativo número 478/2013, al que se acumuló el recurso contencioso administrativo 691/2013 , a instancia de D. Emilio , representado por el Sr. Procurador D. Manuel Rincón Rodríguez y asistido por Letrado , siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en nombre de S.M. el Rey, la siguiente resolución, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-El Sr. Procurador D. Manuel Rincón Rodríguez en nombre y representación de D. Emilio interpuso recurso contencioso administrativo contra, según exponía, contra la 'desestimación por inadmisión' del recurso (de reposición) interpuesto contra resolución de fecha 8 de marzo de 2013 por la que se había estimado parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la resolución 562/18410/12 de 12 de diciembre de 2012 dictada, por delegación, por el General Director de Personal del Ejercito de Tierra.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, registrado con el número 478/13, y recabado el expediente administrativo, en el que consta la resolución impugnada dictada en fecha 14 de junio de 2013 por la Subsecretaria de Defensa del Ministerio de Defensa, se dio traslado a la recurrente para que formalizase demanda por la parte recurrente se formalizó en tiempo y forma su demanda, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó de aplicación al caso, interesaba se dictase sentencia por la que se anule y deje sin efecto el acto impugnado y se condene a la Administración demandada 'a que se considere favorable la petición de ampliación de compromiso como Alferez Reservista Voluntaria formulada en si día por el interesado'.

TERCERO.-La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose e interesando su desestimación. La cuantía del recurso se fijó en indeterminada. No se acordó el recibimiento del pleito a prueba. En fase de conclusiones las partes se ratificaron en sus pretensiones.

CUARTO.-En fecha 12 de diciembre de 2013 se interpone por la representación de Emilio recurso contencioso administrativo contra, según se exponía, ' desestimación por inadmisión del recurso de alzada contra la resolución 562/05088/13 de 10 de abril de 2013 de la Subsecretaría de Defensa, dictada por supuesta delegación por el General Director de Personal del Ejército de Tierra, en la que se le da de baja a mi representado en su condición de Alferez Reservista Voluntario del Ejército de Tierra'. El recurso fue registrado con el número de orden 691/2013.

QUINTO.-Por Auto de fecha 16 de mayo de 2014 se acordó a acumulación de los autos de recurso contencioso administrativo 691/2013 a los autos del recurso contencioso administrativo 478/2013.

SEXTO.-Habiéndose recabado el expediente administrativo y conferido traslado al recurrente no habiendo formalizado su demanda en plazo se dio por caducado el plazo, sin que se rehabilitase el tramite mediante la presentación en el plazo previsto en el art. 128 de la LJCA según se resolvió en diligencia de ordenación de fecha 30 de junio de 2014 contra la que no se interpuso recurso alguno deviniendo firme.

Señalado día para votación y fallo, tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo debemos fijar con claridad el objeto del recurso, apreciando que con relación al recurso acumulado registrado con el nº 691/2013 no se formalizó la demanda en plazo, lo que determinó se declarase la caducidad del plazo, y por lo tanto del recurso, declarándose, presentada posteriormente la demanda, asimismo, no rehabilitado el plazo, al amparo de las previsiones del art. 128 de la LJCA , por lo que se declaró no haber lugar a la admisión de la demanda, remitiéndose a la apreciación de caducidad, sin que contra dichas resoluciones de trámite se interpusiera recurso alguno, por lo que el referido recurso ha de tenerse por caducado, aunque al encontrarse acumulado al recurso 478/13 se continuaran los tramites respecto de este último.

Con relación al recurso 478/13 constituye su objeto la conformidad a derecho de la resolución de 14 de junio de 2013 dictada por la Subsecretaria de Defensa del Ministerio de Defensa por la que se acordaba la inadmisión del recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución de fecha 8 de marzo de 2013 por la que se había estimado parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la resolución 562/18410/12 de 12 de diciembre de 2012 dictada, por delegación, por el General Director de Personal del Ejército de Tierra, procediendo a efectuar su rectificación en el sentido de acordar la perdida de la condición de RV (Reservista Voluntario) del recurrente de conformidad con lo previsto en el art. 21.1 (no en el 21.2j) del RD 383/2011 de 18 de marzo .

SEGUNDO.-En su demanda la parte recurrente inicia sus alegaciones reiterando los argumentos contra la denegación parcial de la ampliación del expediente solicitada, cuestión que ya fue resuelta en el Auto de fecha 11 de febrero de 2014. En lo que se refiere a la inadmisión del recurso de reposición potestativo acordada por la resolución impugnada se alega que en virtud del principio pro actione debería haber sido admitido y resuelto. La resolución impugnada confundiría los actos administrativos que ponen fin a la vía administrativa con los actos que para poner fin a dicha vía han de ser impugnados en alzada, pues así lo diría expresamente el art. 109.a de la LRJAPyPAC, pero en relación con los actos que ponen fin a la vía administrativa el art. 116 contempla junto al recurso directo ante la jurisdicción contencioso administrativa la posibilidad de interponer potestativamente recurso de reposición. La resolución del recurso de alzada, frente a lo indicado en la resolución impugnada, ponía fin a la vía administrativa por lo que no procedía la inadmisión acordada, y procedería entrar a examinar la cuestión de fondo.

En lo que se refiere a la cuestión de fondo, se alega, en síntesis, que la resolución de fecha 12 de diciembre de 2012 incurría en causa de nulidad por ser inmotivada y causar indefensión al recurrente que ante la ausencia de motivación no podía articular su defensa contra el acto.

En lo que se refiere a la resolución por la que se estimaba parcialmente el recurso de alzada interpuesto se alega la nulidad de pleno derecho por ser el órgano que dicta la resolución manifiestamente incompetente para ello, por cuanto el recurso debía ser resuelto por el Ministro de Defensa, no constando delegación a la Subsecretaría de Defensa. Además se conculcaría lo que se califica como finalidad del recurso de alzada, pues invocando una estimación parcial se ha procedido a dictar lo que sería un nuevo acto administrativo con hechos nuevos, que modifican los del acto impugnado, con una motivación distinta de la de aquel, lesionándose el derecho de defensa del recurrente. Asimismo, se alega, se habría prescindido del procedimiento legalmente establecido, si bien refiriéndose al trámite de alegaciones previo al dictado de la resolución publicada el 19 de diciembre de 2012, por lo que, se alega, serían de aplicación las previsiones de los art. 102.1 y 102.4 de la LRJAPyPAC con relación a los artículos '139 y 141' alegando que la resolución administrativa inicial respondería a un mal funcionamiento de la Administración al no haberse aportado por el mando competente los informes actualizados referidos al periodo 2009/2012 establecidos en el art. 19.4 del RD 383/2011 .

Se alega la ausencia de cumplimiento de las previsiones del art. 19.2 del RD 383/11 con la antelación establecida. Que el recurrente si habría cumplido el proceso, constándole a la Administración la firma tardía de la solicitud de compromiso.

TERCERO.-La Administración se opuso al recurso de contrario alegando, en síntesis, que notificada al recurrente en fecha 19 de diciembre de 2012 la no renovación del compromiso, la recurrente interpuso recurso de alzada, siéndole notificada en fecha 1 de abril de 2013, por lo que interpuesto recurso contencioso administrativo el 16 de septiembre de 2013 resultaba extemporáneo (para impugnar aquella resolución) sin que a ello pueda oponerse los sucesivos e improcedentes recursos presentados en vía administrativa, pues conforme a la doctrina del TC el derecho consagrado en el art. 24 no comporta que en cualquier caso deba existir un recurso contra cualquier tipo de resolución, debiendo respetarse los requisitos procesales que la ley establece. Contra la resolución que resuelve el recurso de alzada no cabe interponer recurso de reposición, procediendo su inadmisión, atendidas las previsiones del art. 115.3 de la LRJAPyPAC.

En lo que se refiere a la cuestión del fondo, las alegaciones del recurrente referidas a la revisión de oficio y responsabilidad patrimonial no guardan relación con el objeto del recurso. La competencia de la Subsecretaría, se ampara en la Orden ministerial ORDEN DEF 242472004 de 20 de julio, en cuyo anexo se recogen las competencias delegadas en el Subsecretario de Defensa entre las que se comprende la resolución de recursos de alzada en materia de personal. Finalmente se invocan las previsiones del art. 19.8 del RD 383/2011 , por las que no habiendo presentado el recurrente el documento de ampliación en plazo la resolución dictada era la única posible.

CUARTO.-Constituyendo el objeto de este recurso la conformidad a derecho de la resolución de fecha 24 de junio de 2014 de la Subsecretaria de Defensa por la que se acordaba la inadmisión del recurso de reposición - en la parte dispositiva se señala por evidente error material de transcripción 'de alzada' (folio 55 del expediente) pero resulta debidamente identificado el mismo en el antecedente de hecho primero de la resolución con remisión al informe jurídico precedente que identificaba sin la menor duda de genero el recurso interpuesto como de reposición (folios 51 y 52 del expediente), y acorde al propio tenor del escrito de interposición del recurso (folio 23 del expediente) y a la naturaleza de la resolución impugnada que estimaba parcialmente recurso de alzada por lo que no cabía sostener ni interpretar el recurso interpuesto lo fuera de alzada - interpuesto contra la resolución de fecha 8 de marzo de 2013 de la Subsecretaria de Defensa por la que se estimaba parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 12 de diciembre de 2012 del General Director de Personal del Ejército de Tierra, procede examinar, en primer lugar la conformidad a derecho de la inadmisión acordada del referido recurso, pues sólo de apreciarse no ser ajustada a derecho la misma, por haber procedido la admisión y resolución de aquel, cabe considerar la procedencia de entrar a resolver sobre la cuestión de fondo.

La cuestión controvertida sobre la conformidad a derecho de la interposición de recurso de reposición contra resolución por la que se resuelve recurso de alzada fue examinada y resuelta en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de fecha 12 de noviembre de 2010, recaída en el recurso 4594/2006 en cuyo fundamento de derecho segundo se expone:

' se alega la infracción del artículo 115.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el art. 116.1 de la misma ley , porque contra la resolución del recurso de alzada no cabe la interposición del recurso potestativo de reposición, y, sin embargo, la sentencia lo considera admisible.

Este motivo debe ser estimado pues los razonamientos que ofrece la Sala de instancia en el tercer fundamento de derecho de la sentencia -que hemos reproducido en nuestro antecedente segundo- no pueden ser compartidos.

El citado artículo 115.3 de la Ley 30/1992 establece que 'Contra la resolución de un recurso de alzada no cabrá ningún otro recurso administrativo, salvo el recurso extraordinario de revisión en los casos establecidos en el artículo 118.1'. Por su parte, el artículo 116.1 de la misma Ley determina:'1. Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo'.

La interpretación concordada de tales preceptos conduce a afirmar que contra la resolución de un recurso de alzada no cabe interponer el recurso potestativo de reposición; y ello por las siguientes razones:

a) Una interpretación sistemática obliga a considerar que el artículo 116.1 expone la regla general (contra los actos que pongan fin a la vía administrativa, que son los enumerados en el artículo 109, cabe el recurso potestativo de reposición ); mientras que el artículo 115.3 recoge la excepción a tal regla (contra la resolución del recurso de alzada, que es uno de los actos que pone fin a la vía administrativa, no cabe ningún otro recurso administrativo salvo, en su caso, el extraordinario de revisión). Otra interpretación dejaría vacío de contenido lo recogido en este 115.3, y, además, así lo corrobora la excepción que dicho precepto contempla ('...salvo el recurso extraordinario de revisión...'), pues el recurso de revisión solo cabe contra los actos firmes en vía administrativa (artículo 118.1).

b) A la misma conclusión se llega mediante una interpretación teleológica. La finalidad perseguida por el recurso potestativo de reposición es permitir a la Administración la reconsideración de sus criterios en vía administrativa. En la generalidad de los actos que ponen fin a la vía administrativa que enumera el artículo 109, esa reconsideración del asunto por la propia Administración no sería viable -salvo por la vía excepcional del recurso extraordinario de revisión y de la revisión de oficio- si no fuera a través de este recurso potestativo de reposición ; pero ello no es así en los casos del artículo 109.a/ (las resoluciones de los recursos de alzada), en los que la Administración ya ha podido realizar en dos ocasiones la valoración de los aspectos fácticos y jurídicos de su actuación, en primer lugar, al dictar el acto administrativo finalizador del procedimiento, y, en segundo lugar, al resolver el recurso de alzada.'

Aplicando estas consideraciones al caso que nos ocupa no cabe sino concluir que la resolución dictada resulta ajustada a derecho, sin que las invocaciones genéricas al principio pro actione puedan oponerse a la debida interpretación de las normas aplicables.

En este sentido el Auto del Tribunal Constitucional de fecha dieciocho de abril de dos mil quince ( ATC nº 146/2005, rec. 3531/2003 ) remitiéndose a la STC 103/2003, de 2 de junio , en la que se señalaba como ' el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE comporta como contenido esencial y primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrados en el Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (por todas, STC 172/2002, de 30 de septiembre , FJ 3). Hemos advertido, no obstante, que al ser éste un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 60/2002, de 11 de marzo, FJ 3 ; 143/2002, de 17 de junio , FJ 2), por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( SSTC 185/1987, de 18 de noviembre ; 48/1998, de 2 de marzo, FJ 3 ; 193/2000, de 18 de julio, FJ 2 ; 77/2002, de 8 de abril, FJ 3 ; 106/2002, de 6 de mayo , FJ 4)' y expone '(...) el criterio antiformalista no puede conducirnos a prescindir de los requisitos que se establecen en las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes ( STC 64/1992, de 24 de abril , FJ 3), ni tampoco la ambigua denominación del principio pro actione debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles que la regulan ( SSTC 195/1999, de 25 de octubre, FJ 2 ; 3/2001, de 15 de enero FJ 5 ; 78/2002, de 8 de abril , FJ 2), pues en caso contrario esta exigencia llevaría al Tribunal Constitucional a entrar en cuestiones de legalidad procesal que corresponden a los Tribunales ordinarios ( art. 117.3 CE ), excediéndonos así del ámbito de las 'garantías constitucionales' ( art. 123.1 CE ) que marca el límite de nuestra jurisdicción, que extenderíamos a la interpretación de todo el Ordenamiento ( SSTC 160/1997, de 2 de octubre, FJ 4 , y 24/2003, de 10 de febrero , FJ 3). Lo cierto es que son posibles interpretaciones judiciales de legalidad ordinaria distintas de otras que acaso hubieran respondido más plenamente a los valores incorporados a los derechos fundamentales u otros preceptos constitucionales, pues una cosa es la garantía de los derechos fundamentales, tal y como nos está encomendada, y otra, muy distinta, la de la máxima irradiación de los contenidos constitucionales en todos y cada uno de los supuestos de la interpretación de la legalidad; esto último puede no ocurrir sin que ello implique siempre la vulneración de un derecho fundamental ( SSTC 77/2002, de 8 de abril, FJ 3 , y 172/2002, de 30 de septiembre , FJ 3).2'

Y concluye el referido auto como, con evidente relación con el caso que nos ocupa aun cuando en el supuesto contemplado el amparo se solicitaba contra resolución judicial que apreciaba la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo, ' la Sala explicita que una interpretación sistemática (por la que debe primar la regla especial del art. 115.3 frente a la regla general contenida en el art. 116.1, porque en caso contrario quedaría vacío de contenido el contenido del primer precepto) y teleológica (atendiendo a la finalidad perseguida por el recurso potestativo de reposición, que es permitir a la Administración la reconsideración de sus criterios en vía administrativa) abocan a declarar que el recurso contencioso administrativo es inadmisible respecto a la Orden de 7 de marzo de 2001 por interponerse extemporáneamente. Extemporaneidad a la que llega la Sala, asimismo, tras examinar con detenimiento las alegaciones de los recurrentes en relación con una supuesta defectuosa notificación (que expresamente la demanda de amparo renuncia a plantear como vulneración autónoma) y que pudiera haber modificado el dies a quo a tomar en consideración.

A ello debe añadirse como dato fáctico a tener en cuenta que los demandantes de amparo, a pesar de la existencia de un precepto legal expreso en el sentido de que contra la resolución de un recurso de alzada no cabía recurso alguno salvo el extraordinario de revisión ( art. 115.3 de la Ley 30/1992 ) y, sobre todo, en contra de la indicación expresa que se les hizo en la notificación de la Orden de que la vía procedente de recurso era la judicial contencioso -administrativa, decidieron prolongar la vía administrativa mediante la interposición de un recurso de reposición en lugar de interponer el judicial, asumiendo con ello implícitamente el riesgo de interponer fuera de plazo el procedimiento judicial (o que pudiera interpretarse así por el órgano judicial, como ocurrió), por lo que ahora, ante la concreción de ese riesgo asumido implícitamente al desviarse voluntariamente de la advertencia recibida, no pueden alegar la vulneración del derecho la tutela judicial efectiva o indefensión de lo que no es sino consecuencia de sus propios actos.'

Y en el caso que nos ocupa consta al folio 22 el pie de recurso notificado a la parte recurrente en el que debidamente se le informaba que la resolución de fecha 8 de marzo de 2013 agotaba la vía administrativa pudiendo interponerse contra la misma recurso contencioso administrativo, no obstante lo cual optó por presentar un recurso potestativo de reposición que al amparo de las previsiones del art. 115.3 de la LRJAPyPAC no podía ser admitido.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA atendido las costas se imponen a la parte recurrente, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero del referido precepto, procede fijar como límite por todos los conceptos, y atendida la naturaleza y complejidad de la controversia, la suma de 1.200 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Procurador D. Manuel Rincón Rodríguez en nombre y representación de D. Emilio contra, según exponía, contra la resolución de fecha 14 de junio de 2013 de la Subsecretaria de Defensa del Ministerio de Defensa por la que se acordaba la inadmisión del recurso de reposición interpuesto contra su resolución de fecha 8 de marzo de 2013 por la que se había estimado parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la resolución 562/18410/12 de 12 de diciembre de 2012 dictada por el General Director de Personal del Ejército de Tierra. Con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.