Sentencia Administrativo Nº 624/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 679/2006 de 12 de Junio de 2008

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario - 000679/2006

N.I.G.: 46250-33-3-2006-0000221

Recurso núm. 679/2006

(apertura nuevas farmacias)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Mariano Ferrando Marzal

MAGISTRADOS

Dª. Alicia Millán Herrandis

D. Luis Jimena Quesada

SENTENCIA núm. 624/2008

En la ciudad de Valencia, a doce de junio de dos mil ocho.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo núm. 679 de 2006 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales

Doña ELENA GIL BAYO en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE LA PROVINCIA DE

ALICANTE (asistido por el Letrado Don PEDRO SORRIBES DE MADARIA), contra Resoluciones de fecha 15 de marzo de 2006

del CONSELLER DE SANIDAD sobre solicitud de autorización de apertura de nuevas oficias de farmacia en aplicación del

módulo turístico en los municipios de Teulada (DOGV nº 5229 de 29 de marzo de 2006), de El Campello y de Pilar de la

Horadada (DOGV nº 5231 de 31 de marzo de 2006),

habiendo sido parte en los autos la Administración demandada CONSELLERIA DE SANIDAD (GENERALITAT VALENCIANA)

representada y defendida por su LETRADO, y en calidad de codemandados el AYUNTAMIENTO DE PILAR DE LA HORADADA

(representado por el Procurador Don IGNACIO ZABALLOS TORMO y asistido por el Letrado Don JOSÉ ANTONIO RAMOS

CALABRIA), Don Carlos Antonio (representado por la Procuradora Doña CARMEN RUEDA

ARMENGOT y asistido por el Letrado Don JOSÉ MORENO CLAVEL), Don Oscar

(representado por la Procuradora Doña ÁNGELES JURADO SÁNCHEZ) y Doña Marí Trini (representada por el Procurador Don JOAQUÍN-FRANCISCO FUNES GRACIA y asistida por el Letrado Don LUIS

BALLESTER RODRIGO)

Ha sido Ponente el Magistrado Don Luis Jimena Quesada.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que se suplicó se dicte sentencia declarando contrarias a Derecho las tres resoluciones impugnadas de 15 de marzo de 2006, y condenando a la Administración demandada tanto a retrotraer los expedientes al momento previo a su resolución para que dicte nuevas resoluciones conformes a Derecho en el sentido expresado en la demanda como a las costas del proceso.

SEGUNDO.-El representante de la administración recurrida, Generalitat valenciana, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó que se dicte Sentencia desestimatoria , con todos los pronunciamientos favorables a dicha Administración. En la misma dirección orientan sus contestaciones a la demanda los demás codemandados , y especialmente Don Carlos Antonio y el ayuntamiento de Pilar de la Horadada.

TERCERO.-No habiéndose solicitado por ninguna de las partes el recibimiento a prueba del proceso ni tampoco vista o conclusiones , se declaró el pleito concluso, quedando pendiente de su señalamiento para votación y fallo cuando por su orden de antigüedad le correspondiente.

CUARTO.-Se señaló la votación y fallo del recurso el día 22 de abril de 2008, fecha en que la Sala decidió dictar providencia mediante la cual, con suspensión del señalamiento para votación y fallo, se procedía a oír a las partes a fin de que , en el plazo común de diez días alegaren lo que a su derecho conviniere sobre la posible inadmisibilidad del presente recurso Contencioso-administrativo por falta de legitimación activa del recurrente. Formularon alegaciones sosteniendo la inadmisibilidad del recurso las respectivas representaciones procesales de Don Carlos Antonio (en fecha 9 de mayo de 2008), de la Generalitat Valenciana (12 de mayo de 2008) y de Doña Marí Trini (en fecha 16 de mayo de 2008). Recibidos los escritos de las partes que ejercieron el Derecho a formular alegaciones, la Sala volvió a deliberar el 10 de junio de 2008 .

QUINTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso Contencioso-Administrativo núm. 679 de 2006 contra las mencionadas Resoluciones de fecha 15 de marzo de 2006 del Conseller de Sanidad de la Generalitat: mediante la primera (DOGV nº 5229, de 29 de marzo de 2006) se resolvía conceder el establecimiento de dos nuevas oficinas de farmacia por el Módulo Turístico en el municipio de Teulada, a asignar con arreglo a las puntuaciones obtenidas en el concurso establecido a tal fin; mediante la segunda (DOGV nº 5231 , de 31 de marzo de 2006) se resolvía conceder autorización administrativa para el establecimiento de cuatro nuevas oficinas de farmacia en el municipio de El Campello, y mediante la tercera (también DOGV nº 5231 , de 31 de marzo de 2006) se resolvía conceder autorización administrativa para el establecimiento de tres nuevas oficinas de farmacia en el municipio de Pilar de la Horadada.

SEGUNDO.-A) La representación de la parte actora reconduce su tesis impugnatoria a la discrepancia en el número de habitantes a tomar en consideración a la hora de autorizar nuevas farmacias, de suerte que debería darse prevalencia a los datos del Instituto Nacional de Estadística (INE) frente a los aportados por la Agencia Valenciana de Turismo, por la mayor fiabilidad - se esgrime- del primero; con ello, llega a la conclusión, respectivamente, de que en el municipio de Teulada sólo debía haberse autorizado una farmacia , y no dos; en el municipio de Pilar de la Horadada únicamente tendrían que haberse autorizado dos farmacia por el módulo turístico, y no tres; y en el municipio de El Campello sólo habrían debido autorizarse dos oficinas de farmacia, y no cuatro. En apoyo de su tesis, por lo demás, cita y transcribe la sentencia nº 642 de 8 de junio de 2006 de esta misma Sala y sección .

B) De contrario, el letrado de la Generalitat considera que los cálculos efectuados por la administración demandada serían correctos , dado que si bien la competencia sobre estadística nacional corresponde al INE y está regulada por Ley 12/1989 , de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública , la competencia sobre ordenación farmacéutica corresponde en exclusiva a la comunidad Valenciana y está regulada por Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana y, por ende, correspondería también a la Comunitat la forma en que se computan los habitantes a dichos efectos. Desde esta perspectiva, entiende la representación procesal de la Administración autonómica que descontar cualquier tipo de vivienda, por la razón que fuere, salvo las establecidas por el decreto 149/2001, supondría actuar de forma restrictiva en el cómputo de habitantes en las poblaciones turísticas , penalizando la apertura de nuevas oficinas de farmacia y propiciando la judicialización de la ordenación farmacéutica. En el mismo sentido, por la representación procesal de Don Carlos Antonio se opone a la demanda en lo concerniente a la Resolución que autorizó las tres nuevas oficinas de farmacia en el ayuntamiento de Pilar de la Horadada, en la medida en que el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante no habría acreditado que las 4.908 viviendas vacías que se han computado habían estado efectivamente desocupadas a lo largo del tiempo; en igual dirección abunda el Letrado del Ayuntamiento de Pilar de la Horadada, para quien el Colegio Oficial recurrente no habría acreditado de forma fehaciente la desocupación absoluta de las viviendas mencionadas para que dichos inmuebles fueran descontados para el cómputo de habitantes estacionales.

TERCERO.-En estas coordenadas, la ordenada Resolución del presente recurso contencioso-administrativo pasa, en primer término, por que la Sala se pronuncie en torno a la posible falta de legitimación activa del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante para , a continuación y en su caso , entrar a analizar los motivos de fondo articulados por la parte recurrente.

Desde esta perspectiva, esta Sala tiene presente que, al analizar la inadmisibilidad o no del presente recurso Contencioso- administrativo, debe tomarse en consideración el Derecho de acceso a la jurisdicción como parte integrante del fundamental Derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución española, con el amplio alcance con que ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional. En efecto, en la jurisprudencia constitucional se ha declarado de manera reiterada (por todas, STC 203/2004, de 16 de noviembre, FJ 2 , en donde se cita la doctrina precedente) que "si bien el Derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comprende el Derecho de acceso a la actividad jurisdiccional y a obtener de los Jueces y Tribunales una Resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso , al tratarse de un Derecho prestacional de configuración legal su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, razón por la cual también se satisface el Derecho a la tutela judicial efectiva cuando se obtiene una resolución que deja imprejuzgada la acción o la pretensión ejercitada en el proceso si está fundada en la falta de algún requisito o presupuesto procesal legalmente establecido que impida entrar en el fondo del asunto (S.S.T.C. 69/1984 , de 11 de junio, FJ 2; 6/1986, de 21 de enero, FJ 3; 100/1986, de 14 de julio, FJ 2; 124/1988, de 23 de junio, FJ 3; y 42/1992, de 30 de marzo , FJ 2, entre otras muchas). Asimismo, puesto que el derecho a obtener una Resolución de fondo que resuelva definitivamente el conflicto de intereses que motiva el proceso se erige en el contenido primordial del Derecho a la tutela judicial efectiva, hemos señalado que los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE, pero sin que, tampoco, el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los Derechos de todas las partes (S.STC 17/1985 , de 9 de febrero, FJ 3; 157/1989, de 5 de octubre, FJ 2; y 64/1992, de 29 de abril , FJ 3 ). En el presente caso, debemos partir de la consideración de que nos encontramos ante un problema de acceso a la jurisdicción, ámbito en el que , como este Tribunal viene señalando desde su ST.C. 37/1995, de 7 de febrero (FJ 5 ), el control constitucional sobre las decisiones de inadmisión o que determinan una falta de pronunciamiento sobre el fondo ha de verificarse de forma especialmente rigurosa, dada la mayor intensidad con que opera en dicho ámbito el principio pro actione (SS.T.C. 36/1997, de 25 de febrero, FJ 3; 145/1998, de 30 de junio, FJ 2; 35/1999 , de 22 de marzo, FJ 4; 158/2000, de 12 de junio, FJ 5; 16/2001 , de 29 de enero, FJ 4 ), quedando los órganos judiciales compelidos a interpretar las normas aplicables, no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo , por su formalismo excesivo, o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del Derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5; 88/1997 , de 5 de mayo, FJ 2; 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 188/2003, de 27 de octubre, F.J. 4; y 3/2004 , de 14 de enero, FJ 3 )".

Por otra parte, el artículo 19 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) establece que están legitimados ante el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, entre otros, "las personas físicas o jurídicas que ostenten un Derecho o interés legítimo", así como "las corporaciones, asociaciones , sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18 que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los Derechos e intereses legítimos colectivos". En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) se ha hecho eco de la jurisprudencia constitucional basada en el principio pro actione al interpretar tanto dicho precepto como el artículo 28 de la anterior Ley reguladora de esta Jurisdicción en materia de legitimación activa, entendiendo que incluso la precedente noción de "interés directo" (más restrictiva que la actual de "interés legítimo") no distinguía, ni eliminaba, ni exigía los de una clase determinada, no siendo necesario que tal interés hubiere de tener un contenido económico, bastando que fuese moral o material.

Ahora bien, esa misma jurisprudencia del Tribunal Supremo consideraba que no bastaba para estar legitimado para actuar ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa un interés por defender meramente la legalidad cuando la pretensión que se formula no es idónea directa o indirectamente para favorecer de algún modo al reclamante. Efectivamente, la legitimación activa , como presupuesto del proceso, no obstante la evolución flexible que ha conocido en su concepto merced a la jurisprudencia constitucional, exige una relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, acto o disposición impugnados, de tal modo que su anulación produzca un efecto positivo o negativo , beneficioso o perjudicial, pero actual y cierto para el recurrente, del que surja el interés legítimo que da Derecho a la tutela judicial efectiva ante los Jueces y Tribunales consagrada por el artículo 24 de la Constitución.

Con estos parámetros, en el supuesto que nos ocupa nos hallamos ante la impugnación, por parte del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante , de tres resoluciones administrativas mediante las que se autorizaba la apertura de un total de nueve nuevas oficinas de farmacias en tres municipios de la provincia de Alicante. En semejante contexto, la Sala difícilmente puede entender que el Colegio recurrente esté defendiendo Derechos e intereses legítimos colectivos que sean reflejo del conjunto de los profesionales que lo integran, dado que con su estrategia procesal se estaría decantando por la defensa de los farmacéuticos ya instalados o implantados en los municipios de referencia en detrimento de los farmacéuticos cuyas nuevas oficinas de farmacia han sido autorizadas. En otros términos, en esta sede no se pone en entredicho que el Colegio de Farmacéuticos ostente personalidad jurídica propia y plena para la defensa de los intereses profesionales de sus colegiados en el cumplimiento de sus fines (así, el artículo 1.3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, en conexión con el artículo 7.1 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial ); sin embargo, de la impugnación formulada por el Colegio profesional demandante no se percibe la defensa de un interés legítimo cuando dicho Colegio de farmacéuticos apuesta por defender a unos colegiados frente a otros integrados en el mismo Colegio.

Con la pretensión ejercitada por el Colegio de farmacéuticos, consecuentemente, no se está defendiendo el interés colectivo corporativo, como lo sería en caso de legitimación activa para la defensa de la profesión de farmacéuticos frente a normas que eventualmente favorezcan de modo concurrente otra profesión libre (como los ópticos -por ejemplo , ST.S. de 16 de septiembre de 2003, recurso de casación nº 7761/1999 ). La estrategia procesal del Colegio recurrente tampoco resulta congruente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo referente a los principios "pro apertura" y "pro libertatis" (Derechos de la libre empresa y el libre ejercicio profesional) que derivan de la Constitución y legislación de desarrollo -por ejemplo, Ley 16/1997 , de 25 de abril, de regulación de servicios de las oficinas de farmacia-, atendida la importancia para la salud de los ciudadanos del servicio farmacéutico. Y la Sala estima que esta consideración no prejuzga el debate actual propiciado desde las instituciones de la Unión Europea en torno a las normas nacionales sobre las reglas de establecimiento de farmacias en materia de restricciones de población y de distancia (de hecho, se encuentran en Estado de litispendencia ante el Tribunal de justicia comunitario diversos asuntos referentes a bases de convocatoria para la autorización de nuevas oficinas de farmacia en España -Auto del Tribunal de Justicia de 28 de febrero de 2008, de acumulación de los asuntos C-570/07 y C-571/07 ).

Por lo demás, y por lo expuesto, no se estaría ejerciendo una pretensión en defensa del interés común, como sucedería en casos en que el ordenamiento ha venido reconociendo el ejercicio de la acción popular (así , en materia de legislación urbanística, de protección del ambiente atmosférico, de patrimonio histórico español, o de costas), supuestos entre los que no se encuentra el asunto que enjuiciamos en el presente recurso, lo que conduce a su inadmisión en virtud del artículo 69.b) LJCA .

CUARTO.-A la vista de las anteriores consideraciones, la Sala entiende que el presente recurso Contencioso- Administrativo debe ser declarado inadmisible por falta de legitimación activa de la parte recurrente; no siendo de apreciar en autos temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en el mantenimiento de la acción , por lo que no procede un especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La inadmisión del recurso contencioso-administrativo núm. 679 de 2006 interpuesto por la Procuradora Doña Elena Gil Bayo en nombre y representación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante (asistido por el letrado Don Pedro Sorribes de Madaria) contra Resoluciones de fecha 15 de marzo de 2006 del Conseller de Sanidad sobre solicitud de autorización de apertura de nuevas oficias de farmacia en aplicación del módulo turístico en los municipios de Teulada (DOGV nº 5229 de 29 de marzo de 2006) , de El Campello y de Pilar de la Horadada (DOGV nº 5231 de 31 de marzo de 2006).

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso , estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretario de la misma, certifico. Valencia, a doce de junio de dos mil ocho.