Sentencia Administrativo Nº 624/2014, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 310/2011 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Primera).

-Recurso número 310 del año 2011-

SENTENCIA NÚM. 624 de 2014

SENTENCIA: 00624/2014

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

Don Juan Carlos Zapata Híjar

MAGISTRADOS

Don Jesús María Arias Juana

Doña Isabel Zarzuela Ballester

Don Juan José Carbonero Redondo

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En Zaragoza, a 15 de diciembre de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección Primera), el recurso contencioso-administrativo número 310 de 2011,seguido entre partes; como demandante la entidad PARQUE EÓLICO MAGALLÓN 27 S.L.,quien comparece representada por el Procurador D. Ramón Piñol Lázaro y asistida de Letrado D. Daniel Bellido Diego Madrazo; y como demandadas, la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN, representada y asistida por Letrado de sus Servicios Jurídicos, Renovables ARA IN, S.L. representada por la Procuradora Dª. Patricia Oliveros Escarpín y defendida por la Letrado Dª. Esther Aramas Lerena y GAS NATURAL WIND 4 S.L.representado por el Procurador D. Carlos E. Alfaro Navas y defendido por la Letrada Dª. María Elena Calleja Martín. Es objeto de impugnación el Acuerdo del Gobierno de Aragón de 8 de febrero de 2011, por el que se deniega en parte la petición de declaración de interés especial del proyecto de parque eólico 'Magallón 27' a ubicar en el término municipal de Magallón (Zaragoza).

Procedimiento : Ordinario.

Cuantía : Indeterminada.

Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Zapata Híjar.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en fecha de 20 de abril de 2011, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada en el encabezamiento de esta sentencia. Admitido a trámite, por la recurrente se formuló demanda, en la que tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule el acuerdo adoptado por el Gobierno de Aragón en fecha de 8 de febrero de 2011 impugnado, con reconocimiento de situación jurídica individualizada consistente en que se declare que la instalación Parque Eólico Magallón 27 de 39,2 MW de potencia es instalación eólica de interés especial y su reconocimiento (45 puntos ) a los efectos de participación en el concurso de para la priorización y autorización de instalaciones de producción eléctrica a partir de energía eólica en la zona eléctrica denominada 'C' en Aragón, con imposición de las costas a la Administración demandada, si se opusiera con temeridad o mala fe a la demanda.

SEGUNDO .- Se dio traslado a la Administración demandada, de la demanda para contestación. Evacuado traslado, el Letrado de la Comunidad Autónoma en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicable, que se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto.

TERCERO .- Sin haber lugar al recibimiento del juicio a prueba, ni al trámite de conclusiones, se celebró la votación y fallo el día señalado, 11 de diciembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente proceso por la actora, el Acuerdo del Gobierno de Aragón de 8 de febrero de 2011, por el que se desestima en parte la petición de declaración de interés especial del proyecto de parque eólico 'Magallón 27' a ubicar en el término municipal de Magallón (Zaragoza).

Se pretende por la entidad recurrente, la anulación del acto administrativo, reconociendo el derecho de la recurrente a que se otorgue la declaración de interés especial solicitada.

Tras exponer la recurrente la operatividad del proceso de concurso para priorización de instalaciones eólicas, tanto en el Decreto 124/10 del Gobierno de Aragón, como en la Orden de convocatoria del referido concurso de 14 de diciembre de 2010, fija su posición al respecto, considerando que el proceso diseñado es de doble naturaleza, al contemplar un procedimiento general de priorización y, dentro de éste, otro para la obtención de declaración de interés especial, que, aunque no específicamente contemplado así, deviene de cumplimiento necesario, para la obtención de una declaración de interés especial obligada, en razón de la puntuación que se atribuye a tal declaración a efectos de priorización. A partir de aquí, entiende que, por lo que resulta del expediente administrativo y del propio acuerdo impugnado, la Administración ha confundido las dos fases o los dos procedimientos, haciendo referencia en el Acuerdo impugnado a cuestiones no específicamente previstas para tal fase o momento, sino para uno posterior, referido al tiempo de decidir sobre el concurso de priorización.

Considera que, siendo discrecional la decisión de la Administración en torno a la declaración de una instalación eólica como de interés especial, ello no puede dejar al margen del control y fiscalización jurisdiccional de la actividad administrativa en este punto, pues se percibe que la motivación que se ofrece para la denegación parcial de la declaración solicitada, no se cohonesta ni guarda relación alguna con los criterios que debieron regir la decisión relativa a dicha declaración.

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad Autónoma, se opuso al recurso interpuesto, en primero lugar indicando que no ha aportado el acuerdo de la sociedad en el que decide la interposición del presente recurso y en segundo lugar alegando que la Orden de 14 de diciembre de 2010, por la que se fijan y publican las bases del concurso de priorización de instalaciones eólicas, donde aparecían los criterios de valoración y su puntuación es ya firme, al no haber sido objeto de recurso alguno ni en vía administrativa, ni jurisdiccional. Partiendo de tal premisa, viene luego a sostener la necesidad de acomodación a los criterios de valoración fijados, sin perjuicio de que exista margen de discrecionalidad de la Administración. En fin, considera, siguiendo jurisprudencia reiterada, que la existencia de discrecionalidad técnica de los órganos de valoración en procedimientos de concurrencia competitiva no supone desconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, para concluir afirmando que, si bien la motivación del Acuerdo impugnado es sucinta, sin embargo no puede decirse que sea inexistente.

TERCERO .- El confuso modo de planteamiento del recurso seguido por la recurrente exige el esclarecimiento de las lindes del terreno en el que se ha de desarrollar el debate planteado; confusión inducida en buena medida por el propio tenor del Acuerdo impugnado, pues, coincidiendo con la entidad demandante, es claro que al resolver, la Administración está mezclando cuestiones de diferente naturaleza y anticipando resultados que tienen un momento posterior en el procedimiento diseñado.

Debe quedar claro desde el principio que el Decreto 124/2010 de 22 de junio del Gobierno de Aragón, como reza su título, regula los procedimientos de priorización y autorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de energía eólica. Quiere esto decir que el procedimiento, en cualquier y todo caso, es único. Es un solo procedimiento, en el que, si bien se contempla la posibilidad de solicitud de declaración de interés especial de determinados proyectos, ni siquiera por ello puede distinguirse dentro del mismo una subfase (o una doble fase) previa de declaración de interés especial; menos pueden verse en el Decreto en cuestión y luego en la Orden de 14 de diciembre de 2010, dos procedimientos distintos.

Efectivamente, como de manera exhaustiva analiza la recurrente, en el Decreto se regula el procedimiento de priorización, al que pueden concurrir, artículo 3.3, aquellas personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, interesadas en la instalación de parques eólicos, instalaciones de interés especial e instalaciones eólicas singulares, tanto nuevos, como ya presentados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este decreto , que deseen continuar con su tramitación, artículo 3.4. En definitiva, no sólo pueden presentarse solicitudes de priorización de instalaciones de interés especial. Lo que ocurre es que, en este caso, esto es, cuando se presenten solicitudes, siempre y en todo caso de priorización, de instalaciones de interés especial, habrá de obtenerse la declaración de interés especial de la instalación, dice el artículo 4.1, párrafo segundo, previa solicitud al Departamento competente en materia de energía, mediante presentación de una memoria que contenga su especial incidencia y beneficios o efectos de tipo empresarial, territorial, infraestructuras de regadío, entre otros. Se podrá acordar en cualquier momento de la tramitación, se entiende del único procedimiento concursal que se regula, esto es, el de priorización, siendo sólo válida a tales efectos si se ha obtenido antes de la resolución del concurso (una vez más del único que se regula: el de priorización). En fin, se dice que tal declaración, la de instalación de interés especial, deberá ser solicitada desde la fecha de convocatoria del concreto concurso, hasta el día en que se presente la solicitud de participación, se entiende que la solicitud de priorización, con la previsión final en dicho párrafo tercero del artículo 4.1 del Decreto, de que si no recayera resolución expresa en plazo de dos meses, se entenderá obtenida.

Y continúa el artículo 4 del Decreto, con la enumeración de los criterios de valoración, en el apartado 2, de suerte que cuando regula en su artículo 6 el procedimiento, remitiéndose a las correspondientes bases específicas para cada concurso, que deben aprobarse mediante Orden, cuando habla en el artículo 6.2 c) de 'los criterios objetivos de valoración de las solicitudes según lo previsto en el artículo 4 y su baremación específica', está hablando de los criterios de valoración del único procedimiento al que se está refiriendo, esto es, el de priorización.

En esta línea, la Orden de 14 de diciembre de 2010 cumple con las exigencias del artículo 4 y del artículo 6 del Decreto, cuando establece las concretas bases del concurso. Otra cosa es que se solape en el mismo el necesario otorgamiento de declaración de interés especial, sólo, es obvio, para el caso de que se solicite la priorización para una instalación de esta naturaleza, y se solicite, es evidente, por primera vez. Para estos casos, la Orden prevé la atribución, a efectos de priorización de 45 puntos.

En definitiva, no es un concurso dentro de otro concurso. No exige ni prevé el Decreto la fijación de concretas bases para la atribución de tal interés especial a determinadas instalaciones eólicas que así lo soliciten. Así pues, no estamos, en este capítulo, en el ámbito de la discrecionalidad de la Administración, ni se trata de controlar una potestad de esta naturaleza, ni en la perspectiva de análisis de la cuestión en términos de discrecionalidad técnica de la Administración. Otra cosa será el resultado que merezca a la luz del examen de su tenor literal, el propio acto administrativo impugnado desde la perspectiva de la debida motivación exigible a toda actuación administrativa, perspectiva de análisis que apunta la recurrente en su recurso.

Así pues, habremos de examinar la pretensión ejercitada por la demandante, desde la perspectiva de la motivación y los efectos de su ausencia en el concreto apartado del mismo que resulta impugnado, en caso de que a tal conclusión se llegue.

CUARTO.- Dicho lo anterior, el núcleo del debate litigioso se centra en el ajuste a derecho de una actuación administrativa, en un procedimiento de concurrencia competitiva, en el que la decisión que se impugna aparece huérfana de motivación, sea por ausencia física y literal de la misma, sea porque la motivación que se ofrece, en lo que concretamente se impugna del acuerdo, no guarde relación alguna con lo que se está resolviendo y los criterios que debieron observarse a tal efecto. En definitiva, se efectúa un reproche de arbitrariedad de la Administración en la decisión adoptada, en la parte concretamente impugnada, sostenida en la ausencia de motivación de la misma o su falta de ajuste a los criterios que debieron presidir el proceso.

Pues bien, no será temerario aventurar ya la favorable acogida que han de recibir las argumentaciones de la recurrente en este apartado central de su recurso, pues, efectivamente, si se observa el contenido del artículo 4.1 párrafo segundo del Decreto 124/2010, del Gobierno de Aragón , idénticos a la definición que de instalación eólica de interés especial se ofrece en el artículo 2, y se contrasta con la motivación que ofrece el Acuerdo impugnado, fácil será comprobar la ausencia de relación de un tenor con el otro. En definitiva, el Acuerdo impugnado ofrece una explicación para justificar la denegación parcial de la declaración de interés especial solicitada que ninguna relación tiene con los criterios generales que establece el Decreto, que, por otra parte, le han servido para reconocer parcialmente el proyecto de la recurrente como instalación de interés especial, lo cual hace que todavía sea menos entendible el acuerdo alcanzado, si no es, como sostiene la recurrente, desde la confusión y mezcla de trámites que realiza la Administración en el Acuerdo impugnado.

Así pues, es claro que al resolver la Administración en la forma en que lo hace, ofreciendo una motivación que nada tiene que ver con los criterios que establece el artículo 4 del Decreto 124/10 , para la denegación de la declaración de interés especial de la instalación eólica, está actuando de manera arbitraria, generando indefensión a la solicitante, en este caso a la entidad recurrente, pues recibe una motivación que guarda más relación con la decisión final del concurso de priorización que con cualquier otra cosa, induciendo además a confusión a la recurrente a la hora de plantear sus pretensiones. En definitiva, en el Acuerdo impugnado, la entidad recurrente está recibiendo una anticipación del resultado definitivo del proceso. Y, desde otro punto de vista, está predeterminando el resultado final del concurso de priorización.

Atendida la regulación que sobre este trámite particular se ofrece en el artículo 4, la decisión que la Administración debe adoptar no es discrecional, sino reglada, supeditada a la presentación por el interesado de una memoria, sobre la incidencia y beneficios de su proyecto en diferentes ámbitos que allí se relatan, de suerte que, a priori , se deduce que los proyectos que se presenten cuentan con tal interés especial, en su totalidad y no en parte, salvo que motivadamente se deniegue por la Administración. En definitiva, la definición de instalación eólica de interés especial, que se realiza tanto en el artículo 2, como en el artículo 4 del Decreto, sería un concepto jurídico indeterminado, que, o concurre o no concurre, y, si no concurre, la Administración debe motivar el porqué. Operando de este modo el trámite, definido en su naturaleza como lo que realmente es el 'interés especial' que ha de ser objeto de declaración y reconocimiento, como concepto jurídico indeterminado, es claro que no puede ser apreciado parcialmente, en atención a una determinada capacidad de generación eléctrica, mezclando así conceptos y criterios ajenos al trámite procedimental concreto, y más propios de la decisión ulterior de priorización.

Desde este punto de vista, no puede discriminarse parcialmente el interés especial de una instalación, de un proyecto por razón de la potencia de producción eléctrica del mismo, y por referencia a la capacidad de generación de los demás proyectos, pues el beneficio del proyecto, de tipo empresarial o económico que debe ser apreciado conforme a lo dispuesto en el artículo 4, no es mayor o menor por razón de tal criterio. El interés especial de la instalación concurre o no en la totalidad de la misma, del proyecto presentado, en función de los criterios fijados en dicho precepto, entre los que no figura el que maneja la Administración para denegarla parcialmente, razón por la cual tampoco podremos tenerla nosotros en cuenta ahora al resolver, atendiendo al tenor del suplico de la demanda planteada.

Así pues, como decíamos, se infringe por la Administración el artículo 54.1 a) de la Ley 30/1992 , y, relacionado con éste, al tener por defectuosamente motivado el acuerdo impugnado, puede concluirse en que la Administración incurre en arbitrariedad al resolver inmotivadamente (en tanto que resuelve conforme a criterios que no guardan relación con los que concretamente están previstos para ello) sobre la denegación de la declaración de interés especial de la instalación de la entidad recurrente, en vulneración de los artículos 103.1 de la C.e . y 9.1 y 9.3 del Texto Fundamental.

QUINTO .- De este modo, el efecto automático de la anulación del acto administrativo impugnado, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del mentado Decreto , será entender obtenida la solicitud de declaración de interés especial, indebidamente rechazada, razón por la cual no pueden entenderse rebasados los límites del debate planteado, conforme a los artículos 33 y 67 de la LJCA , pues, por otra parte, no supone sino la extensión de tal declaración a la totalidad de un proyecto respecto del que parcialmente ya le ha sido reconocido dicho interés especial.

SEXTO.- No hay motivos que determinen un especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo número 310 del año 2011, interpuesto por el Procurador D. Ramón Piñol Lázaro, en nombre y representación de la entidad PARQUE EÓLICO MAGALLÓN 27, S.L.,contra la resolución referida en el encabezamiento de la presente sentencia, DECLARANDO la misma noajustada a Derecho y, en consecuencia, procede tener por otorgada la declaración de interés especial de la instalación eólica de la recurrente, a efectos de priorización, con las consecuencias derivadas de las bases que rigen el concurso, publicadas mediante Orden de 14 de diciembre de 2010 del Consejero de Industria, Comercio y Turismo, publicada en BOA nº 246, de fecha 20 de diciembre de 2010. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.