Sentencia Administrativo Nº 625/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 525/2009 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000625/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

En Pamplona a catorce de diciembre de dos mil once.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del Recurso nº 0000525/2009 promovido contra Acuerdo del Gobierno de Navarra, de fecha 28 de Septiembre de 2009, por el que se resuelve el recurso de Alzada interpuesto por Dª Africa contra el Acuerdo de la Comisión del Territorio de Navarra de 5 de Julio de 2004, que aprueba definitivamente el Plan Municipal de Bera-Vera de Bidasoa y declara que la parcela NUM000 debe considerarse urbana consolidada en su totalidad, ampliado a Orden Foral nº 155/2010, de la Consejera de Vivienda y Ordenación del Territorio que aprueba definitivamente la modificación del Plan Municipal de Bera en suelo no urbanizable. Siendo en ello partes: como recurre nte D. Justo , representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ECHAURI OZCOID, I y dirigido por el Letrado D. AITOR OTAZU VEGA ; como demandado, DEPARTAMENTO DE ORDENACION DEL TERRITORIO Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE NAVARRA , representado y defendido por el SR. ASESOR JURIDICO, y como codemandada, DÑA. Africa , representada por la Procurador/a Dña. ANA IMIRIZALDU PANDILLA , y defendido por el Letrado/a D. FELIPE SARAGUETA IRAZOKI .

Antecedentes

PRIMERO.- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 12 de marzo de 2010, se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en suplica, de que: 'se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo a) declare no ser conforme a Derecho y anule el Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 28 de septiembre de 2009, por el que se resuelve el recurso de alzada interpuesto por Dña. Africa contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio de Navarra de 5 de julio de 2004, que aprueba definitivamente el Plan Municipal de Bera-Vera de Bidasoa.- b) condene a la Administración Foral demandada a adoptar un nuevo acuerdo en relación al recurso de alzada interpuesto por Dña. Africa , por el que: 1º.- En relación a la primera de las peticiones contenidas en el solicito de dicho recurso, determinar, previo análisis y valoración suficiente de las condiciones objetivas del suelo identificado con la parcela NUM001 del polígono NUM002 de Bera, si efectivamente este es merecedor de ser integrado en la clasificación y categoría urbanística legalmente tasada de suelo urbano consolidado, y resuelva en consecuencia. - 2º. En caso de estimación del punto 1º precedente: 2.1- Acuerde retrotraer las actuaciones del expediente de tramitación y aprobación del Plan Municipal de Bera, en lo que se refiere al establecimiento de las determinaciones normativas tanto escritas como gráficas correspondientes al Sector S1 de suelo urbanizable, hasta la fase inmediatamente anterior a la aprobación definitiva del documento (Art. 70, punto 10º, apartado c; de la Ley foral 35/2002; : 2.2.- Requiera al Ayuntamiento de Bera para que, con carácter previo a la aprobación definitiva del Plan, modifique en lo que proceda dichas determinaciones normativas correspondientes al Sector S1 de suelo urbanizable, a fin de: 2.2.1- Reflejar la actual parcela NUM001 del polígono NUM002 de Bera, como suelo con clasificación de suelo urbano consolidado, y excluirla del Sector S1.- 2.2.2.- Garantizar la viabilidad técnica y legal del Sector S1, como condición indispensable para poder aprobar válidamente y con plena sujeción a Derecho el Plan, para lo cual dichas determinaciones deberán prever expresamente: - La forma y condiciones en que se produc irá la conexión viaria de dicho sector residencial con el resto de la trama urbana de Bera; - Las fórmulas de gestión y ejecución del planeamiento que específicamente deberán aplicarse para la obtención de la superficie necesaria a fin de ejecutar la precitada conexión viaria del Sector S1 con el resto de la trama urbana de Bera. - Todo ello con expresa condena en costas a la Administración Foral demandada.'

SEGUNDO.- Por escritos presentados el 20 de abril y el 4 de junio de 2010, respectivamente, se opusieron a la demanda el demandado Gobierno de Navarra y la representación procesal de la codemandada.

TERCERO.- Abierto el periodo probatorio, a instancia de la parte actora, por providencia de 13 de diciembre de 2010, se tuvo por ampliado el recurso a la Orden Foral 155/2010, de la Consejera de Vivienda y Ordenación del Territorio, por la que se aprueba definitivamente el expediente de modificación del Plan Municipal de Bera en suelo no urbanizable, promovido por el Ayuntamiento de dicha localidad.

CUARTO .- Por escrito presentado el 23 de febrero de 2011 se formalizó la demanda de ampliación en súplica de que: 'dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, declare no ser conforme a Derecho y anule el extremo de la Orden foral nº 155/2010, de 30 de agosto de la Consejera de Vivienda y Ordenación del Territorio, por la que se aprueba definitivamente el 'expediente de modificación del Plan Municipal de Bera en Suelo No Urbanizable, promovido por el Ayuntamiento de dicha localidad'; que determina la eliminación del Sector S1 de suelo urbanizable y la reclasificación de los terrenos comprendidos en su delimitación, en el caso de la parcela NUM003 del polígono NUM002 , como suelo no urbanizable de preservación; y en el caso de las otras dos parcelas integradas en el ámbito, parcelas NUM000 y NUM004 del polígono NUM002 , como suelo urbano consolidado.'

QUINTO.- Por escritos presentados el 29 de marzo de 2011 y el 3 de mayo de 2011, contestaron a dicha demanda los codemandados.

SEXTO .- Practicada la prueba propuesta y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el pasado día 7 ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumidamente, la cuestión planteada el este contencioso es como sigue:

El Plan Municipal (P.M.) de Bera definió como suelo urbanizable el comprendido en el sector S-1 integrado por dos parcelas catastrales: la nº NUM005 , propiedad del hoy actor, y la NUM001 (antes NUM000 ), propiedad de la codemandada.

No conforme ésta con tal clasificación, interpuso recurso de alzada que, tras ciertos avatares que no hacen ahora al caso, resultó estimado por el Acuerdo aquí recurrido que declaró como urbano consolidado el suelo de la parcela NUM001 . En el trámite de este recurso se dio audiencia al recurrente que formuló alegaciones.

Como consecuencia de tal acuerdo el Ayuntamiento de Bera inicia la tramitación de la modificación del Plan General con objeto de resolver la situación urbanística en que queda el S-1 tras el mismo, modificación aún en trámite al iniciarse el contencioso y que concluyó con el resultado de clasificar y categorizar los terrenos incluidos en su ámbito (con excepción de la parcela NUM001 , antes NUM000 ) como suelo no urbanizable de preservación. Esta modificación es aprobada definitivamente por la Orden Foral impugnada mediante la ampliación del recurso.

También, resumidamente, resulta de la fundamentación de los recursos y, claramente del 'petitum' de la demanda inicial, que la finalidad del recurrente no es tanto la de que se anule el pronunciamiento del Gobierno de Navarra que vino a modificar la clasificación de la parcela NUM001 , sino la de que, manteniendo la definición inicial del resto de los terrenos que configuraban el S-1, se adopten las necesarias determinaciones de planeamiento para que ello sea posible, en lugar de cambiar la clasificación de tales terrenos como se intentaba hacer cuando se dictó el acuerdo de 28-9-2009 y finalmente resultó hecho mediante la Orden Foral 155/2010 objeto de la ampliación, según acabamos de señalar.

Parece claro, por tanto, la motivación subjetiva del aquí recurrente, aunque, en todo caso, es necesario responder a todos y cada uno de los motivos argüidos en sus demandas lo que haremos, para mayor claridad, en dos bloques (A y B) referidos cada uno de ellos a cada una de dichas demandas.

TERCERO . - A - Demanda inicial. Acuerdo de 28 de septiembre de 2009. A.1.- Incongruencia del Acuerdo recurrido.

Se imputa este vicio o defecto al Acuerdo de 28-9-2009 porque, siendo dos las pretensiones deducidas en el recurso de alzada que resuelve, solo responde a una de ellas: la referida a la clasificación de la parcela NUM001 , omitiendo responder a la petición de que se adoptasen las actuaciones necesarias para llevar a efecto la anulación del sector S-1, con la consiguiente incertidumbre para todos los interesados, entre ellos, el hoy recurrente.

La simple lectura del Acuerdo pone de manifiesto que solo una interpretación interesada y voluntarista del mismo puede dar lugar a este reparo. La congruencia de una resolución resulta, fundamentalmente, de su parte dispositiva, pero va de suyo que ésta ha de integrarse con la expositiva que la explica. Si se hace tal integración en el caso, resulta que la parte dispositiva, ciertamente, sólo responde a la primera de las pretensiones, pero queda dicho en la expositiva que el Acuerdo no entra en la segunda por estimar que no puede hacerlo al ser lo pedido competencia del Ayuntamiento. Asi que no hay incongruencia. Podrá haber error sustantivo, pero esa es otra cuestión.

2. - Infracción del procedimiento legalmente establecido.

El acuerdo impugnado es el segundo que resuelve el recurso de alzada. Antes se había dictado otro que fue anulado por esta Sala que ordenó la retroacción del procedimiento a fin de que se diera audiencia al aquí demandante. Al hacerlo así, se notificó el acuerdo correspondiente al Ayuntamiento y a la recurrente en alzada, aquí codemandada, que aprovechó para formular nuevas alegaciones y presentar documentos diferentes de los que ya tuvo oportunidad de presentar con su recurso. Esto -se dice- 'atenta formalmente contra el procedimiento legalmente establecido' en cuanto vulnera el art. 112.1 L.R.J.P.A . C. y comporta un desequilibrio en el principio de contradicción entre los interesados consagrado en el art. 85.3 de la misma Ley .

No entraremos en el análisis de esta afirmación, que en principio se presenta como demasiado contundente, porque no es necesario en cuanto que las alegaciones y documentación presentadas por la promotora del recurso de alzada en ese momento al que acabamos de referirnos en el que se 'reinicia' el procedimiento a fin de que se oiga a los interesados, en nada han influido en el Acuerdo final que, como el otro anulado por la sentencia judicial, se fundamenta única y exclusivamente en el informe pericial aportado por la recurrente en alzada con su solicitud inicial y el emitido por el Ayuntamiento a requerimiento de la Comisión de Ordenación del Territorio, también en el trámite inicial. Lo que en el indebido trámite dijera o aportase la recurrente en alzada no tuvo en el Acuerdo final (28-9-2009) otro reflejo que la referencia que a ello se hace en los antecedentes de hecho; ninguna, absolutamente, en la motivación y resolución.

Asi que, aunque se admita -es hipótesis- la irregularidad, ésta no tiene encaje en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 , concretamente en los apartados 1 y 2 del segundo ya que no produjo indefensión, ni formal ni material, a los interesados.

3.- Error de derecho en la desestimación de las alegaciones presentadas en el recurso de alzada por el aquí demandante.

Se sostiene este motivo en la afirmación de que el 'fundamento esencial y decisivo' del Acuerdo para desestimar aquellas alegaciones es la existencia del expediente de 'Modificación Puntual del Plan Municipal de Bera-Suelo No Urbanizable', que no había sido aprobado definitivamente a la fecha del Acuerdo y carecía, por tanto, de validez o eficacia jurídica.

Hemos de repetir lo dicho en el apartado A-1: una interpretación neutra de la fundamentación del Acuerdo no permite la premisa de la que interesadamente parte este motivo. La razón por la que el Gobierno de Navarra rechaza entrar en la cuestión propuesta por el interesado (que coincide en lo esencial con la propuesta en segundo lugar por la recurrente en alzada) es la de que tal cuestión es competencia municipal. A ello se añade que, de hecho, tal competencia estaba siendo ya ejercitada mediante el inicio del expediente de modificación, pero aún sin él, la razón seguiría siendo la misma, razón que, por cierto, no es en sí misma discutida. Lo que tras esa premisa inicial, que rechazamos, sí discute la demanda es la validez jurídica del expediente de modificación, pero esa es cuestión ajena al recurso que ahora nos ocupa ( y objeto, precisamente, de la ampliación).

A. 4.- Ausencia en el Acuerdo recurrido de la obligada respuesta legal a la situación sobrevenida para el sector S-1 como consecuencia de la clasificación la Parcela NUM001 ( NUM000 ) como suelo urbano consolidado.

Nuevamente se vuelve aquí (fundamento VII de la demanda) en la reiterativa cuestión a la que venimos refiriéndonos. El Gobierno de Navarra -se insiste- debió proveer en el acuerdo impugnado la solución a la laguna que el hecho reseñado en el epigrafiado del motivo (que hemos reproducido literalmente) generó. Y se invoca la normativa que obliga a dar solución a la situación cuyo sujeto activo es, repetimos, el Gobierno de Navarra 'como órgano competente para la aprobación definitiva de los planes urbanísticos municipales'.

Si en la propia exposición del motivo se admite que la Administración Foral en la aprobación definitiva de los planes municipales está limitada a los aspectos reglados del mismo o a los discrecionales del ámbito supralocal; y si igualmente se admite que la ordenación del sector S-1 es potestad discrecional (no supralocal) del Ayuntamiento, no encontramos cual es el título que habilita al Gobierno de Navarra para decidir cómo ha de solucionarse la situación de tal sector tras el evento producido. De que la solución ha de darse, no cabe duda (ahí están los preceptos de la L.F. 35/2002 que la demanda cita), pero de que es competencia municipal, tampoco.

Lo dicho hasta aquí supone la íntegra desestimación del recurso interpuesto contra el Acuerdo de 28 de septiembre de 2009, significando que se rechaza la inadmisibilidad postulada por el Gobierno de Navarra de la pretensión formulada en el apartado b) del suplico de la demanda porque la inadmisibilidad es excepción oponible frente al recurso, total o parcialmente, no frente a las pretensiones deducidas que sólo son susceptibles de estimarse o desestimarse.

CUARTO .- B.- Demanda de ampliación Orden Foral 155/2010.

1.- Motivos de anulabilidad formal del acto recurrido.

B.1. a) Falta de notificación personal al recurrente (interesado) de la aprobación inicial del expediente de modificación del Plan Municipal.

Estima la demanda obligada tal notificación dado la indudable condición de interesado del demandante que debía instar al Ayuntamiento en función de los antecedentes a los que aquí ya se ha hecho referencia. Y ello por aplicación del art. 58 Ley 30/1992 y por más que el procedimiento no lo exija específicamente (art. 79.2 L.F. 35/2002).

La omisión -se añade- le causó verdadera indefensión

Responderemos como anteriormente en el fundamento 3.A.2.: Sin necesidad de entrar en la cuestión de si la notificación personal era exigible o no a la vista de lo dispuesto en los artículos citados, como no podía ser de otra forma, esta supuesta irregularidad la encuadra la demanda en el art. 63.2 de la L.R.J.P.A .C. a cuyo tenor son anulables los actos administrativos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, pero los defectos de forma sólo determinarán la anulabilidad del acto cuando éste carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. Esta segunda circunstancia es la que se estima concurrente, pero lo acontecido, según la propia demanda lo relata, demuestra que no hubo tal ya que el demandante tuvo ocasión de formular -y formuló- sus alegaciones en el expediente siendo irrelevante que lo hiciese antes o después de la información pública pues el tratamiento que recibieron fue el que hubiesen recibido de haberse hecho con ocasión de tal información: respuesta por parte del Ayuntamiento.

B.1. b) Disconformidad a derecho del texto del acuerdo de aprobación inicial del expediente insertado en el B.O.N. en cuanto dio a entender que el documento afectaba solo a suelos no urbanizables.

Bien se ve que la demanda trata -legítimamente, desde luego- de abrir brecha en la Orden Foral impugnada por cualquier resquicio. Ahora critica el contenido del anuncio en el B.O.N. de la aprobación inicial cuando previamente ha dicho que no fue a través del mismo como tuvo conocimiento de la iniciación del expediente de modificación sino por la notificación del Acuerdo de 28-9-2009 en el que -como ya hemos visto- se hace referencia a él.

En consecuencia, si aplicamos las consideraciones que acabamos de exponer sobre los requisitos necesarios para que los defectos de forma tengan consecuencias jurídicas, habrá de concluirse que tampoco la aquí denunciada -aún considerada tal- puede entenderse causa de anulación.

B.1. c) Falta de respuesta al escrito de alegaciones.

Como se desprende de lo dicho en los dos apartados anteriores, no habiendo tenido conocimiento el interesado (el demandante) de la iniciación del expediente de modificación hasta que recibió la notificación del Acuerdo de 28-9-2009, no fue hasta tal momento cuando puedo formular alegaciones que dirigió, directamente, al Departamento de Vivienda y Ordenación del Territorio. Este dio traslado al Ayuntamiento que respondió a las alegaciones con ' una serie de novedosas y hasta ese momento inadvertidas razones...'y, tras un informe previo del servicio de O.T. y U, se produjo la aprobación definitiva.

Se postula que el hecho de que la Administración Foral no diese respuesta razonada a las alegaciones del interesado supuso la inobservancia de un trámite esencial y en consecuencia la 'anulabilidad prevista en el art. 62.3' (sic) L.30/1992.

De ningún modo lo sucedido sería encuadrable en el art. 62 (que no tiene ap.3) que establece los supuestos de nulidad de pleno derecho. Si el que se quiere invocar, como parece, es el 63.2 cabe responder como lo venimos haciendo: no se demuestra indefensión alguna derivada de lo acontecido en cuanto que las alegaciones del actor deberían en todo caso ser respondidas por el Ayuntamiento, que es quien las hubiese respondido de haberse hecho en su momento, esto es, en el trámite de información pública, y quien a la postre la respondió. En ningún momento prevé el procedimiento de aprobación-modificación establecido en la L.F. 35/2002 competencia como la aquí se reclama para la Administración Foral.

B.2.- Falta de motivación objetiva y justificación real de la modificación recurrida en cuanto a la supresión del sector S-1.

a) Del acuerdo de 21 de febrero de 2005.

Dado que, según está explicado, el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 21-2-2005, que es el que motivó el inicio de las actuaciones encaminadas a modificar el sector S-1. fue anulado por sentencia judicial, estas actuaciones deberían haberse dejado sin efecto y no continuarse con el expediente como se hizo.

Tal es la tesis de este apartado que tampoco podemos compartir en cuanto que la sentencia anuló por motivos formales y se limitó a retrotraer el expediente a fin de que se diese audiencia al interesado. Por lo tanto, pendiente aun el recurso de alzada que aquel acuerdo respondió, lo más prudente y congruente con el principio de conservación de los actos válidos, sería suspender la tramitación del expediente municipal hasta la resolución de la alzada. Al parecer no se hizo así, pero no obstante la resolución definitiva de ese expediente mediante la Orden foral 155/2010 es posterior al nuevo acuerdo de 29-09-2009 que vino a sustituir al de 2005.

Según ello, acceder a lo que aquí parece pretenderse no tendría otra consecuencia que la meramente formal de repetir la tramitación del expediente de modificación.

b) Falta de fundamentación urbanística para justificar la suspensión del Sector.

Inicialmente, el Ayuntamiento expresó, como fundamento de la modificación, el Acuerdo de 21-2-2005 que en su opinión comportaba la inviabilidad del desarrollo y ejecución de dicho ámbito. Cuestionado ello por el Gobierno de Navarra, añadió que desde el punto de vista urbanístico resultaba conveniente prescindir del Sector. Este cambio, dice la demanda, supone arbitrariedad en cuanto -entendemos nosotros- acredita que el motivo real es la 'fijación' (término de la demanda) de llevar a efecto la modificación.

Nuevamente rechazamos el alegato. Es cierto que el Gobierno de Navarra advirtió al Ayuntamiento de que el Acuerdo de 2005 no comportaba necesaria o inexcusablemente la suspensión del Sector: suprimida de él la parcela que servía de camino o enlace con el entramado urbano de Bera, podía este adquirirse por expropiación. Y así es, ciertamente. Pero no es menos cierto que ante el requerimiento correspondiente, el Ayuntamiento expresó razones de carácter urbanístico que le movían a suprimir el sector que fueron tenidas por válidas por el Gobierno de Navarra y lo son igualmente por este Tribunal. La parte sabe bien que en esta cuestión asiste al Municipio una amplia discrecionalidad que solo puede ser judicialmente enmendada en caso de error manifiesto en los elementos fácticos en los que se basa o en caso de arbitrariedad. Ninguna de las dos circunstancias se da en este caso en el que lo sucedido es que, configurado un determinado sector en una determinada manera, la reclamación de uno de los propietarios afectados viene a privarle de la vía de comunicación o enlace con el núcleo urbano en el que se incardina y del que queda así desconectado. Esto supone un cambio de envergadura en las circunstancias fácticas determinantes que autoriza y justifica el cambio en el criterio planificador. Y este es el motivo real y presente desde el principio en la actuación modificadora que no en vano lo invoca a través de la invocación del Acuerdo que impone dicho cambio, como la propia demanda reconoce. Así que no hay arbitrariedad alguna. Hay ejercicio legítimo de la competencia de ordenación urbanística por el titular de la misma que, en definitiva, ha estimado mas conveniente para los intereses municipales suprimir el sector que mantenerlo mediante la expropiación de terrenos de propiedad particular.

QUINTO. - No se aprecian razones para la imposición de costas. ( art. 139.L.J .)

En atención a todo ello, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 28 de setiembre de 2009 y la Orden Foral 155/2010 de su Consejera de Vivienda y Ordenación del Territorio que quedan reseñados en el encabezamiento, sin imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, y contra la que cabe recurso de casación, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.