Sentencia Administrativo Nº 625/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 331/2010 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00625/2013

Recurso Contencioso-Administrativo nº 331/2010

CUENCA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Presidente:

Iltmo. Sr. D. José Borrego López.

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez.

Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Iltmo. Sr. D. Lorenzo Pérez Conejo.

Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González

SENTENCIA Nº 625

En Albacete, a dos de Diciembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 331/2010 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de la mercantil OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL, M.J., S.L., representada por la Procuradora Sra. Raquel Zamora Martínez, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y dirigido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en materia de ALTA DE OFICIO. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Antecedentes

Primero.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 24 de mayo de 2010, recurso contencioso- administrativo contra la Resolución de la Dirección Provincial de Cuenca de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 13 de mayo de 2010, por la cual se desestima el Recurso de Alzada interpuesto por la actora, contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 23 de marzo de 2010 estableciendo el alta de oficio de D. Felix , en la empresa Obras Públicas e Ingenieria Civil, M.J., S.L.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.

Segundo.-Contestada la demanda por la Administración, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.-Fijada la cuantía del recurso en Indeterminada y acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el veintiocho de noviembre de dos mil trece, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.-Tiene por objeto el recurso la Resolución del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la T.G.S.S., Dirección Provincial de Cuenca, desestimatoria del recurso de alzada presentado por OBRAS PÚBLICAS E INGENIERIA CIVIL, M.J., S.L. contra la resolución de alta de oficio del trabajador D. Felix con fecha de efectos uno de diciembre de 2009 en dicha Mercantil.

Pretende la actora se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad o anulabilidad de las Resoluciones impugnadas, arropando tal pedimento, ello en síntesis, con desarrollo de los siguientes motivos impugnatorios: los actos administrativos adolecen de falta de motivación, se dictan prescindiendo del procedimiento establecido irrogando indefensión a la mercantil y con base a un informe de la Inspección de trabajo que carece de soporte probatorio alguno en su afirmación de que el trabajador laboraba para la mercantil aquí demandante. Invoca los artículos 35 , 54 , 79 y 84 de la Ley 30/1992 y artículo 56 del Real Decreto 84/1996 .

A tales pedimentos se ha opuesto, en la representación que ostenta, el letrado de la Administración de la Seguridad Social, que califica como ajustada a derecho la actuación de la Administración, habiendo adoptado el acto administrativo impugnado en recto ejercicio de sus atribuciones sobre altas de oficio de los trabajadores por cuenta ajena, artículos 23 , 26 , 29.1 y 3 y 35.1 y 3 del R.D. 84/1996 en sintonía con el art. 7.1 del mismo Real Decreto y 13.4 y 100.1 de la Ley General de la Seguridad Social ; decisión administrativa sobradamente motivada ex artículo 54 de la Ley 30/1992 y adoptada sin irrogar indefensión material a la interesada.

Segundo.-No puede prosperar la pretensión de la mercantil basada en el reproche de falta de motivación. Viene recordando esta Sala que con carácter general, la exigencia y modos de motivar se prevé en art. 54 de la Ley 30/1992 , teniendo por finalidad que los interesados conozcan los motivos que conducen a la resolución de la Administración, su 'ratio decidendi' con el fin de poder recurrirlos, en su caso en la forma procedimental regulada al efecto y facilitar el control jurisdiccional de la actuación impugnada. Es consecuencia, de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados en el art. 9.3 CE en conexión con el artículo 24.2 CE (derecho fundamental a la tutela judicial efectiva) y 103, en relación con el principio de legalidad de la actuación administrativa. No está prevista solo como garantía del derecho de defensa de los contribuyentes, sino que tiende también a asegurar la imparcialidad de la actuación de la Administración, así como de la observancia de las reglas que disciplina el ejercicio de las potestades que le han sido atribuidas ( STS 2 junio 2004 RJ-6726).

La motivación puede efectuarse directamente en el acto o por referencia a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones, la denominada motivación 'in aliunde' ( Art. 54 y 89.5 de la Ley 30/1992 STS 21 de Enero de 2003 RJ-893). Tratándose de un requisito de forma, la consecuencia de la falta de motivación será la anulabilidad del acto, de acuerdo con el artículo 63 LRJPAC, pero ello así en el caso de que se haya producido indefensión material ( STS 2 de junio 2004 RJ-4025). Criterio jurisprudencial constante ese que se plasma por el TS, Sentencia de 29 de abril de 2009 (Recurso nº 4386/05, Sección 2ª de la Sala 3ª, ponente Frías Ponce) expresando lo siguiente: 'la exigencia de la motivación de los actos administrativos que establece el art. 54 de la Ley 30/1992 , y que reconoció también el art. 13.2 de la Ley 1/1998 , es correlativa a la necesidad de que se exterioricen las razones por las que se llega a la decisión administrativa, con objeto de permitir su conocimiento por los interesados para la posterior defensa de sus derechos, otorgándose así racionalidad a la actuación administrativa, y facilitando la fiscalización del acto por los Tribunales. No obstante, la falta de motivación o una motivación defectuosa sólo puede constituir vicio de anulabilidad si se desconocen los motivos en que se funda la actuación administrativa y se produce indefensión'.

En el caso de autos la Tesorería General de la Seguridad Social dictó una primera resolución de alta de oficio del trabajador Felix en la empresa OBRAS PÚBLICAS E INGENIERÍA CIVIL M.J., S.L. ciertamente irrespetuosa con la exigencia de motivación (hoja 16 del expediente) hasta el punto que, interpuesto recurso de alzada basado en ese vicio, fue estimado por la Administración ordenando la retroacción del Procedimiento (Resolución de 3 de Marzo de 2010, a las hojas 20 y siguientes del expediente) y dictando una nueva el día 23 del mismo mes y año en la que sucintamente se incorporan hechos y fundamentos de derechos; lo fáctico recifiendo comunicación recibida por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en la que se constataba que el trabajador D. Felix prestaba servicios para la mercantil 'por subrogación de Construcciones M.J.,S.A. desde el día uno de diciembre de 2009 y en lo jurídico, con cita de los artículos 23 , 26 , 29 - apartado 1 - y 35, apartados 1.3 y 2.3 del Real Decreto 84/96, de 26 de Enero ,' (hoja 24 del expediente). No consta transcrito el informe de la inspección ni acompañado tampoco con la notificación de la misma, de manera que mal puede afirmarse cumplimentada la condición recogida en el artículo 89.5 de la LRJAP -PAC, motivación in aliundecuando el informe se incorpora al texto de la resolución.

Ahora bien, interpuesto el recurso de alzada contra esa segunda decisión administrativa no puede tildarse de inmotivada la Resolución que agotó la vía gubernativa, pues sale al paso de los alegatos de la demandante, reproduce literalmente el contenido del informe de la Inspección de Trabajo e incorpora los preceptos de aplicación, comenzando por el artículo 13.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Se podrá estar o no de acuerdo con las razones de fondo que conducen a la decisión administrativa, pero no puede calificarse de inmotivada la actuación administrativa impugnada, que viene a subsanar el defecto formal en que había incurrido el acto administrativo corporando el alta de oficio de 23 de marzo de 2010.

Tercero.-Sostiene la representación de la actora que ha sufrido indefensión material en sede administrativa, consciente de que la mera omisión de trámites o formalidades procedimentales no acarrea vicio de nulidad ni anulabilidad conforme a consolidada Jurisprudencia, convenientemente recogida en la contestación a la demanda, por cierto. Ese mismo escrito procesal de la Administración se hace eco de la normativa Ley General de la Seguridad Social, T.R. aprobado por R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio y del Reglamento General sobre Inscripción de Empresas, Altas, Bajas y Variaciones de datos de Trabajadores a la Seguridad Social, aplicados por la TESORERÍA; particularmente la potestad de la Administración de la S.S. - en este caso de la Tesorería - de proceder al alta de oficio 'a raíz de actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento'en caso de inobservancia de las obligaciones de rigor, generalmente a cargo del empresario empleador, como se extrae de los artículos 13.4 y 100.2 de dicho cuerpo normativo, así como de los artículos 23 , 26 y 29 del Reglamento aprobado por R. Decreto 84/1996 .

Pues bien, la demandante no reseña en qué medida se han incumplido prescripciones concernientes al procedimiento que lleva a la decisión del alta litigiosa. Para empezar porque no existe un procedimiento particularizado de preceptiva instrucción y porque la audiencia al interesado, ex artículo 84 de la Ley 30/1992 - que no consta otorgada formalmente - no ha generado indefensión material a la Mercantil.

Como argumenta la letrada de la Administración de la Seguridad Social contestando a la demanda, la Inspección no cursó notificación a la actora atendido que no se trataba de actuación conducente a un acta de Liquidación o de Infracción alguna, que serían los actos administrativos por fuerza a notificar, sino de un informe trasladado a la Tesorería para que esta pudiera resolver según su criterio jurídico; y repárase en que la demandante tenía perfecta noticia de la actuación del actuario, pues realizó - como expresó el informe ratificado en la fase probatoria del proceso - varias visitas al centro de trabajo a cargo de distintos funcionarios de la inspección recogidas en el Libro de Visitas de la empresa, como obra acreditado en autos, ramo de prueba de la actora.

El hecho de que no estuviera presente coincidiendo con las mismas el administrador de la S.L. aquí demandada, Sr. Victorio (por estar de viaje, fue informado el Subinspector actuante por parte del personal de la empresa Construcciones M.J., S.A., declaración testifical escrita del Subinspector) no significa que desconociese las actuaciones, aunque sólo fuera por haberse reflejado en el Libro de Visitas, de la empresa, días 27 de febrero de 2009, 5 de marzo de 2009, 4 de junio de 2009 y 19 de junio de 2009 sin que el Administrador presentara ningún escrito o se interesara de cualquier modo contactando con la Administración.

En suma, de la prueba practicada a instancia de la demandante (testificales del Subinspector y de D. Romeo ) contrastada con el libro de visitas extrae la Sala la conclusión de que el Administrador Don. Victorio era conocedor de la actuación tal repetida que condujo a suscribir el informe emitido el 7 de diciembre de 2009 que encabeza el expediente.

En conclusiones - que no en la demanda, su lugar, y tampoco antes en vía administrativa - se desliza por la actora la caducidad de la actuación inspectora. El sólo hecho que por primera vez se esgrime el argumento en el escrito de conclusiones es razón para no detenerse sobre el alegato porque debió hacerse conforme prescribe la Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa, artículo 56.1 ; en cualquier caso se presenta descontextualizado, pues no importa en el caso del alta de oficio la fecha en que hubiera podido realizar una primera visita al centro de trabajo por parte de la inspección, no siendo una actuación inspectora conducente a resolución sancionadora o liquidatoria de la Inspección.

El único precepto que en la demanda se anuda a la supuesta nulidad del procedimiento (aparte de los tratados aspectos referidos en la motivación, artículo 54 Ley 30/1992 y del tramite de audiencia) es el artículo 56 del Real Decreto 84/1996 - se refiere al art. 56 del Reglamento aprobado por ese Real Decreto - pero, aún en el supuesto de que la facultad de control que corresponde a la Tesorería y que conduce a que pueda adoptar de oficio las medidas conducentes a la garantía de los derechos - como prescribe el artículo 54 del referido Reglamento - necesariamente hubiera de encauzarse en casos como el de autos sólo y precisamente siguiendo el procedimiento de revisión de oficio puesto en el artículo 56 (lo que es mucho suponer), aquí no habría habido indefensión material irrogada a la empleadora por todo lo que se lleva dicho y reiterando el criterio de esta Sala manifestado en Sentencias conociendo similar problemática, como la de 8 de agosto de 2013 (RA 378/2011, ponente el Sr. Montero Martínez, Fto Jurídico 2º).

Cuarto.-Ya abordadas las cuestiones formales o procedimentales relativas a la decisión administrativa objeto del recurso, cuestiones que han venido ocupando la mayor parte de los escritos del recurrente (ya en el recurso de alzada), la cuestión de fondo no es otra que determinar si D. Felix , de profesión conductor, prestaba servicios o no bajo la dependencia y organización de la mercantil OBRAS PÚBLICAS E INGENIERIA CIVIL M.J., S.L; en la fecha de efectos del alta de oficio. Eso viene a negarlo el demandante, y sigue insistiendo en que la Tesorería General yerra en su oposición por cuanto el informe de la Inspección de Trabajo en que se basa 'carece de soporte probatorio alguno.'

La Sala no es del parecer recogido en la demanda y en las conclusiones de la parte actora. Frente a lo que en los escritos procesales se mantiene, la Tesorería tuvo suficientes elementos de juicio para decidir el alta de oficio y ello se ha comprobado valorando en su conjunto la prueba practica vemos:

El informe de la inspección de 7 de diciembre de 2009, recoge circunstancias directamente constatadas por el actuario y no desvirtuadas en absoluto: la mercantil Construcciones M.J., S.A a finales de 2009 ya no realizaba la actividad propia de su objeto (construcción y obras públicas) encontrándose en fase de liquidación desde el 9 de marzo de 2009, en que los dos socios y administradores mancomunados habían decidido escindirse y habiendo constituido cada uno sendas sociedades pasando la gran mayoría del personal también a las dos nuevas empresas, la aquí demandante y MJ Hijos, CONSTRUCIONES Y OBRAS PUBLICAS S.A. (MJH); de los originarios 38 trabajadores (marzo de 2007) se ven reducidos a 11 en un mes después, estos, personal directIVO y administrativo a salvo un trabajador de baja laboral que cesó el 20 de noviembre de 2007 y los dos mecánicos, uno de ellos el Sr. Felix .

Comprobó directamente el Subinspector que el centro de trabajo que había sido de la Mercantil, en apariencia ya sin actividad M.J.,S.A., ' se había partido en dos con una pared medianera'.... Sobre la dependencia los dos mecánicos, cada uno de ellos a su vez pasados a prestar servicios en cada una de las dos nuevas mercantiles, reseña el actuario que el trabajador D. Felix manifestó trabajar para la Sociedad Mercantil Obras Públicas e Ingeniería Civil M.J., S.L.. Así pues, no fue solo información recibida del otro administrador mancomunado de la mercantil cuyo capital habían compartido su familia y la del administrador de la aquí actora (Sr. Romeo ), sino del mismo trabajador afectado.

Y la comunicación al inspector actuante por parte de D. Romeo sobre la dependencia del trabajador Sr. Felix (no se ha discutido aquí que el otro mecánico D. Gines había pasado a prestar servicios laborales en la nueva empresa M.J. HIJOS CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS S.A), ha vuelto a sostenerlo el mismo Sr. Romeo a presencia Judicial, afirmando que fue ese cambio ya a partir de marzo de 2007.

Ha querido la actora desautorizar la objetividad de las manifestaciones tanto del administrador mancomunado de la primera de las mercantiles como del trabajador, pero la testifical del Sr. Romeo practicada en autos no ofrece figuras para que la Sala, aunque ciertamente esté acreditado que mantiene tensas relaciones con el administrador de la actora. Sobre el interés del trabajador D. Felix no termina de entenderse el motivo por el que mintiera al Subinspector, al fin y al cabo figuraba de alta como trabajador de la primera de las mercantiles. Por lo demás la sociedad demandante ha venido cotizando por dicho trabajador desde la fecha de alta de oficio, como hace ver la letrada de la T.G.S.S. y acredita documentalmente con documento unido a su contestación a la demanda.

Es un hecho que ni siquiera niega en el extenso escrito de conclusiones del actor (al menos si se compara con el escrito de demanda, más reducido) que en 2007 pero más claramente en 2009, la empresa CONSTRUCCIONES M.J., S.A. se encontraba sin desarrollo de su objeto social como resulta de las actuaciones que condujeron a la S. 10036/2009 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº2 de Cuenca resolviendo la disolución de la Sociedad, que habían inscrito los socios el 9 de marzo de 2007, como clarifica la testifical del Subinspector autor del informe (respecto a la pregunta nº4).

En fin, la circunstancia de que no figure a nombre de la mercantil actora la titularidad dominical de la construcción que fuera el centro de trabajo de la primera empresa (dividida después en dos partes perfectamente diferenciadas), así como que la titularidad de la maquinaria y parque móvil en el Registro de la Dirección General de Tráfico todavía figura a nombre de CONSTRUCCIONES M.J.,S.A. no desvirtúa los hechos tenidos por acreditados en la resolución impugnada, aquí atendida igualmente la declaración testifical del Actuario.

Todo lo que precede conduce a la desestimación del recurso.

Quinto.-Sin costas ( arts. 68.2 y 139, ambos de la Ley Jurisdiccional ), al no constatar temeridad o mala fe.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de OBRAS PÚBLICAS E INGENIERIA CIVIL, M.J., S.L, contra la Resolución de la Dirección Provincial de Cuenca de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 13 de mayo de 2010, por la cual se desestima el Recurso de Alzada interpuesto por la demandante, contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 23 de marzo de 2010 estableciendo el alta de oficio de D. Felix , en dicha Mercantil. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en término de DIEZ DÍAS desde la fecha de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.