Sentencia Administrativo Nº 625/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 313/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

RA 313/14

00

SENTENCIA Nº 625

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente:

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Estrella Blanes Rodríguez

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En la ciudad de Valencia a 29 junio del año 2015.

Visto el recurso de apelación nº 313/14 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Luis Ramón Ramírez Peiró, en nombre y representación de D. Victor Manuel , contra la Sentencia desestimatoria nº 60/14, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo P.A. nº 30/13, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia , sobre sanción de expulsión; en la que ha comparecido como apelada la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, representada por el Sr. Abogado del estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 23 pasado, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este recurso de Apelación la sentencia citada, que desestimó el recurso formulado por la actora apelante, contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en la Comunidad Valenciana, que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada, por no disponer de documento alguno que acredite la situación de permanencia o residencia legal en España.

SEGUNDO.-Impugnada esa resolución en la vía contencioso-administrativa, el juzgado desestimó la impugnación, razonando, primero, que estaba acreditada la permanencia legal en el momento de incoación del expediente; segundo, que la resolución administrativa estaba debidamente motivada; y, tercero, que la sanción de expulsión es proporcionada a las propias circunstancias del recurrente, por falta de arraigo.

TERCERO.-Contra esa sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación, en el que alega un motivo, la indebida aplicación del artículo 55.3 de la Ley Orgánica 8/2000 , acerca de la graduación de las sanciones, ya que la sanción ordinaria para la permanencia ilegal es la de multa, al tratarse de una falta grave, y por ello la expulsión debe motivarse específicamente, a lo que añade la falta de proporcionalidad.

CUARTO.-Debemos comenzar afirmando que la parte recurrente no discute que la infracción cometida por el interesado sea la regulada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, y que, por ello, hayamos de partir obligadamente de esa aceptación para responder al único motivo que se esgrime.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 ' podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor ' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación el T.S., en sentencias de 14 y 22 de diciembre de 2005 , deduce lo siguiente:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

Así, y en virtud de esta argumentación, el propio Tribunal, continua afirmando que:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

QUINTO.-De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12- 1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

SEXTO.-la sentencia contra la cual se interpone el presente recurso desestima, en su Fundamento Jurídico Quinto, el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto en base a considerar que:

' En el supuesto de autos, tras el examen exhaustivo y valoración conjunta de lo actuado, no se acredita la tenencia del aducido arraigo pues ni consta que se haya iniciado trámite de expediente matrimonial, como alega la recurrente a través de su representación ni tampoco se acredita la paternidad de la menor, pues no coinciden los apellidos ni consta iniciado n terminado ningún expediente en el Registro Civil de rectificación ni demanda judicial de¡ reclamación de la paternidad, siendo insuficiente para acreditar esta cuestión el hecho de que, figure el nombre de ' Victor Manuel ' como padre de la menor en el libro de familia. Por todo ello, no constando que tenga ingresos ni actividad económica legal, ni que exista una relación de dependencia de la menor, no habiéndose ni siquiera inscrito en el Registro de Parejas de Hecho, es por lo que no cabe entender que esté acreditado ella arraigo, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso'

Pues bien, manifestar que, por lo señalado en la sentencia ahora recurrida, entendemos que el arraigo familiar no está suficientemente acreditado, ya que no consta ni siquiera una relación de convivencia de mero hecho con la española que dice ser su mujer; ni tampoco nos consta la relación paterno filial con la hija de esta; ya que no existen más pruebas de esa filiación que la manifestación de la actora, lo que desde luego no es suficiente.

SÉPTIMO.-Por lo anterior, procede la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas la apelante, dado el contenido del artículo 139-2º de la ley Jurisdiccional , que se fijan en la suma de 375 €.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR COMO ÍNTEGRAMENTE DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 313/14 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Luis Ramón Ramírez Peiró, en nombre y representación de D. Victor Manuel , contra la Sentencia desestimatoria nº 60/14, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo P.A. nº 30/13, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia , sobre sanción de expulsión; que confirmamos; ratificando consiguientemente, el acto administrativo originariamente impugnado, consistente en la Resolución de fecha 23 de abril de 2013, por la que se desestima el Recurso de Reposición planteado contra la de fecha 31 de enero de 2013, por la que se impone la expulsión del territorio español al actor apelante, con prohibición de entrado por periodo de 5 años. Todo ello con expresa imposición de costas en los términos arriba dichos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.