Sentencia Administrativo Nº 626/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 788/2005 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00626/2007

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,

integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la

siguiente :

SENTENCIA Nº 626

PRESIDENTE : DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON ALVARO DOMINGUEZ CALVO/

En Cáceres a veintinueve de Junio de dos mil siete.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 788 de 2005, promovido por el Procurador Sr. Mayordomo Gutiérrez , en nombre y representación de DON Carlos Francisco , siendo demandada LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representado por el Sr. Sr. Abogado del Estado; recurso que versa sobre: Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, de 5.5.2005 recaído en expediente sancionador número ES.659/03/CR.

C U A N T I A: Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO: Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO: Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO..-

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso por D. Carlos Francisco , la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de fecha 5 de mayo de 2005 que estima parcialmente el recurso de reposición formulado contra la de fecha 23 de octubre del año 2004 por la que se resuelve el expediente sancionador NUM000 , imponiendo una sanción a la hoy recurrente de 4.507,60 euros, una indemnización por los daños causados de 84,29 euros y ordenando proceder a la clausura del pozo abierto en término municipal de Arenas de San Juan (Ciudad Real), por una infracción en materia de aguas. Se suplica en la demanda que se anulen los mencionados actos y se deje sin efecto la sanción impuesta. Se opone a tales pretensiones el Sr. Abogado del Estado, que considera dichas resoluciones ajustadas a Derecho, suplicando su confirmación con la desestimación del proceso.

SEGUNDO.- Para un adecuado tratamiento de las cuestiones que se suscitan en este recurso, es obligado hacer referencia a los presupuestos fàcticos de la Resoluciòn que se revisa, y de ese modo, del expediente que se une al recurso, resulta que con fecha 14 de julio de 2003 por la Guardería Fluvial se formula denuncia contra el hoy actor, y ante la Confederación Hidrográfica del Guadiana, alegando que por aquel, en la parcela nº NUM001 (posteriormente rectificada a la parcela nº NUM002 ) del polígono NUM003 de su propiedad sita en el PARAJE000 , término municipal de Villarobledo, se había realizando un pozo de sondeo, en zona incluída en el Acuífero 23, con destino al riego de 4-20-00 hectáreas de viña. Se siguen los tràmites oportunos , y con fecha 28 de noviembre del 2003, se formula pliego de cargos, tipificàndose los hechos como una infracciòn menos grave de las recogidas en el artìculo 116 apartado b) del TR de la la Ley de aguas, en relaciòn con el 316 C) del Reglamento de Dominio Pùblico Hidràulico, pliego que fue contestado por el recurrente , aduciendo que se trataba de la sustitución de otro pozo legalizado. Con fecha 17 de marzo de 2004, se acuerda suspender el curso del procedimiento para evacuar informe el cual se presta con fecha 13 de julio de 2004, en el que se afirma que el pozo se encuentra en la parcela nº NUM002 . Con fecha 3 de mayo de 2004, se da trámite de audiencia al que se contesta con fecha 1 de junio de 2004. Con fecha 28 de septiembre de 2004 se dictò la correspondiente propuesta de Resoluciòn que mantuvo la tipificaciòn mencionada y proponiendo una sanciòn de multa de 9.000 euros, y la orden de clausura del pozo, asi como una indemnización porlos daños causados de 84,29 euros. Con fecha 13 de octubre del 2004 Resoluciòn definitiva en la que se confirmó la propuesta. En vía de reposición se rebajó la multa a la cantidad de 4507,60 euros.

TERCERO.- Analizando las alegaciones que el actor efectúa respecto de la falta de tipicidad y violación del principio de presunción de inocencia, resulta que considera que el pozo abierto y que reconoce como tal, no es mas que la sustitución de otro anterior legalizado, para el que se pidió autorización de limpieza. Pues bien, del examen del expediente resulta que el pozo abierto, no es sobre el que se solicitó la autorización de limpieza. No consta que solicitare nunca la sustItución de un pozo, ni que obtuviera autorización para ello, y en cualquier caso el actor nunca ha cuestionado ser el propietario o usufructuario de esa parcela en la que se ha abierto el pozo y es un hecho probado que se realizó careciendo de autorización administrativa. Los argumentos que efectúa el recurrente en orden a que la propia Administración le indujo a error al mencionarle que la limpieza era autorizada, en modo alguno pueden considerarse tales cuando lo que hizo no fue limpiar, sino abrir un nuevo pozo que no puede ser legalizado por cuanto se encuentra en Acuífero declarado sobreexplotado. En cuanto a la falta de tipicidad, la conducta tipificada en el 108 b) y por la que se sanciona a la actora es "alumbramiento de aguas", siendo asi que la única posible finalidad de la apertura de pozos es la de alumbrar aguas. Lo denunciado es la apertura del pozo o lo que es lo mismo, el alumbramiento de aguas subterráneas, salvo que el actor podría haber desvirtuado la presunción de veracidad de la denuncia, aportando pruebas en contrario que avalaren que no se había llegado a producir el efectivo alumbramiento por cualquier otra causa. Los hechos en definitiva constituyen una conducta tendente a alumbrar las aguas careciendo de la preceptiva autorización administrativa, siendo indiferente a los efectos de la comisión de la infracción, que se haya sacado agua o no, bastando con el alumbramiento, por lo que , es de concluir que la conducta sancionada está perfectamente tipificada y los hechos en definitiva constituyen una conducta tendente a alumbrar las aguas careciendo de la preceptiva autorización administrativa. La conducta está por tanto correctamente tipificada y las denuncias gozan de presunción de veracidad conforme a lo establecido en el artículo 17,5 del Reglamento para el ejercicio de la Potestad sancionadora, aprobado por RD 1398/93 de 4 de agosto , al actor le incumbía desvirtuar la presunción antedicha mediante la práctica de las pruebas que considerare oportunas, lo cual no se ha producido y por ello hemos de entender que existe la infracción denunciada y no se ha probado que no realizare tal apertura, y en todo caso, es lo cierto que el artìculo 177 del Reglamento exige autorizaciòn administrativa para toda obra destinada al alumbramiento o detracciòn de aguas asi como de aforo y profundizaciòn, ademàs de que estàn expresamente referidas en el Règimen de Explotaciòn del Acuìfero de la Mancha Occidental para el 93, inclusive los aprovechamientos privativos especiales, sometidos al règimen de autorizaciòn, es obvio que su conducta choca con lo regulado en el artìculo 177-2 del Reglamento del Dominio Pùblico Hidràulico y constituye una infracciòn, de la vigente Ley de Aguas, ya que conforme a la normativa citada y dado que la parcela en cuestiòn se encuentra dentro de zona de limitación de concesiones, la autorizaciòn era exigible en todo caso independientemente incluso de los anteriores derechos que pudiera tener sobre pozos legalizados . Es por ello por lo que entendiendo probada la infracción resulta procedente la fijación de responsabi­ lidad civil, tal y como se acuerda en la resolución recurrida, y confirmarla en definitiva en este punto.

CUARTO.- En cuanto a la cuantía de las multas, el artículo 109,1 de la Ley de Aguas , en redacción dada por la Ley 42/1994 , señala para infracciones menos graves una multa de 1.000.001 a 5.000.000 de pesetas. El artículo 320,2 del reglamento dispone que si los daños causados al dominio público estuvieren comprendidos entre 100.000 y 250.000 pts, la multa podrá imponerse hasta 500.000 pts. La demandada entendiendo que en ese precepto no existen límites para las cuantías, rebaja la sanción a 4.507 ,60 euros, con lo que impone la sanción por debajo del límite de las infracciones menos graves, dentro de los límites de las leves. En este sentido es necesario hacer constar que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico no fue adaptado a la reforma introducida en la Ley de Aguas de 1.985, que culminó con el Texto Refundido de 2.001 ;esa remisión reglamentaria obliga a la aplicación de los preceptos del Reglamento de 1.986, modificados parcialmente en 1.994 , como se dijo, si bien adaptándose a las previsiones de mayor rango que se exponen en el precepto legal. Eso lleva a la consecencia de que tratándose de una infracción tipificada como menos grave el mínimo sería de 6010 euros, de ahí que la rebaja efectuada en vía de reposición, se aleja del tipo infractor, si bien, en aras de no efectuar una reforma in peius, procede confirmar la resolución administrativa.

QUINTO.- Respecto de la responsabilidad civil fijada en la Resolución en en cuanto a los daños causados por la apertura del pozo, atendiendo a dicho expediente, resulta que la denuncia se formula por apertura de pozo destinado a riego no autorizado. Además la superficie de riego se fija en 4 hectáreas de viña, pero en la denuncia no se expresan los dias de riego ni el terreno regado. Existen dudas más que razonables que debería haber desvelado la propia Administración, Confederación, ya que no hay pruebas que constaten la extensión efectivamente regada, ni el tiempo de riego, y la valoración se hace con la única motivación referida al canon de agua, por lo que concluimos, no cabe exigir la responsabilidad civil, fijada en la Resolución recurrida por no haberse acreditado la concurrencia de daños.

SEXTO.- No se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimando en los sustancial el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr Mayordomo Gutiérrez, en nombre y representación de D. Carlos Francisco contra la resolución referida en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar y confirmamos el referido acto por estar ajustado al Ordenamiento Jurídico salvo el pronunciamiento referente a la indemnización por los daños causados, que se deja sin efecto. Todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.