Sentencia Administrativo Nº 626/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 369/2006 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00626/2008

SENTENCIA No 626

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luís Quesada Varea

Da. Berta Santillán Pedrosa

Da. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid, a seis de mayo de dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el

presente recurso contencioso administrativo nº 369/06, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Giménez Cardona,

en nombre y representación de doña Paula y doña Marí Juana , contra la resolución presunta de la

Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se deniega una reclamación de responsabilidad patrimonial

sanitaria; habiendo sido parte la Administración demandada representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Habiéndose recibido el presente proceso a prueba con el resultado que obra en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 30 de abril de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso la Procuradora de los Tribunales Sra. Giménez Cardona, en nombre y representación de doña Paula y doña Marí Juana, impugna la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se deniega una reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria.

SEGUNDO.- La resolución del presente litigio requiere el previo análisis de los siguientes hechos:

a) Don Pedro Antonio, padre de las recurrentes, era diabético y, como tal, acudía cada dos o tres meses a consulta médica para control y seguimiento de la diabetes, siendo analizado y pesado con regularidad y tratado con medicamentos orales.

b) El 11 de octubre de 2004 el paciente acude a su médico por presentar mal estado general, fiebre, tos con expectoración blanca espesa. Exploración faringe hiperémica y en la auscultación pulmonar disminución general del murmullo vesicular con roncus dispersos en ambos campos. Se le diagnostica una bronquitis aguda y se le dispensan antibióticos que curan la enfermedad.

c) El 8 de marzo de 2005 se le diagnostica de artrosis y se pide radiografía ósea de las extremidades.

d) El 14 de junio de 2005 se solicita radiografía ósea de las extremidades.

e) El 20 de junio de 2005 se realiza una placa de Rx de hombro mediante la que se comprueba la existencia de artrosis con disminución de espacio articular.

f) EL 20 de junio de 2005 acude de nuevo a su médico por presentar disnea de esfuerzos moderados de larga evolución y que ha empeorado en los últimos días, no presenta edemas ni alteraciones de diuresis, ni tos, ni sibilancias. Se encuentra algo acatarrado. Tras la pertinente exploración se comprueba auscultación cardiaca rítmica, auscultación pulmonar: murmullo vesicular disminuido con alguna sibilancia respiratoria, eupneico. T.A. 130/90. Inicia tratamiento con broncodilatador y se solicita una radiografía de tórax-abdomen.

g) Al practicarle la radiografía el 1 de julio de 2005 se aprecia una "probable masa en LSI" por lo que se remite a neumología.

h) El 10 de julio de 2005 ingresa en el Hospital Clínico con la siguiente historia clínica: "Varón de 75 años con dolor en hombro izquierdo de 6 meses de evolución, continuo, irradiado a la espalda y cara lateral del brazo, junto con hemoptisis en dos ocasiones, pérdida de 3-4 Kg. de peso sin anorexia y astenia más acusada en las últimas semanas. Ingresa de forma programada remitido por el médico de atención primaria por presentar en Rx de tórax una masa en vértice pulmonar izquierdo.

Tac torácico-abdominal con contraste: Masa pulmonar de contorno irregular de 7.4x 6.4 cm. de diámetro compatible con ca. de pulmón con afectación pleural y medíastínica ganglionar, así como supraclavicular ganglionar. No hay clara afectación costal, vertebral ni de la arteria subclavia. Adenopatías paratraqueales derechas bajas, subcarinales, prevasculares y supraclaviculares. No se observan nódulos significativos a parte de la masa. Adenopatías en ligamento gastrohepático. No se observan lesiones hepáticas ni adrenales.

Gammagrafía ósea de cuerpo: No se observan imágenes de depósitos patológicos de radiotrazador que sugiera patología ósea secundaria en la totalidad del esqueleto. Se observa hipercaptación difusa de leve intensidad a nivel de las articulaciones de los miembros compatible con patología degenerativa. Depósito puntiforme a nivel de maxilar superior derecho compatible con proceso inflamatorio dental".

i) Don Pedro Antonio fallece el 31 de julio de 2005

j) Las hijas del fallecido presentan reclamación patrimonial el 28 de octubre de 2005 sin que, siguiendo su costumbre, la Comunidad de Madrid resolviera expresamente la petición.

TERCERO.- La parte recurrente fundamenta su impugnación en que la actora acudió a los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid en múltiples ocasiones refiriendo dolor torácico sin que por tales servicios se prescribiera la práctica de una radiografía de tórax en la que se habría apreciado el tumor, como ocurrió en julio de 2005. Es decir, que pese a la repetición de las visitas aquejado de un dolor en el pecho, la Administración tardó más de un año en hacerle "una simple radiografía".

La Administración demandada y la aseguradora codemandada sostienen que las vistas al médico fueron muchas menos que las consignadas en la demanda y que cuando el paciente manifestó tener dolor en el pecho fue cuando se practicó la radiografía por lo que no ha existido retraso alguno en el abordaje de la enfermedad.

CUARTO.- Encontrándonos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, conviene recordar cómo, dentro del principio general de responsabilidad de los poderes públicos recogido en el Título Prelimar de la Constitución, artículo 9.3 in fine, la responsabilidad del Poder Ejecutivo se concreta en el art. 106.2 de la Constitución al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La remisión legal viene ahora cubierta por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicable en este supuesto, que en los dos primeros apartados de su artículo 139 establece que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia ha precisado que para apreciar la existencia de esta responsabilidad son precisos los siguientes requisitos a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas, b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal, c) ausencia de fuerza mayor y d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta.

A lo expuesto cabe añadir, como viene significando esta Sala en reiteradas sentencias, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo.

Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva

QUINTO.- Habiendo quedado planteada la litis como se acaba de exponer, la única cuestión a resolver por la Sección se contrae a determinar la concurrencia de aquellos requisitos en el presente caso.

Para comenzar, se ha de señalar que de las múltiples visitas que, según la demanda, don Pedro Antonio realizó a su médico sólo están acreditadas las consignadas en el hecho segundo de la presente sentencia. Es cierto que don Pedro Antonio acudía cada dos o tres meses a su médico pero ello se debía a su condición de diabético sin que afecte lo más mínimo al problema sanitario que aquí nos ocupa.

Sobre este asunto la Inspección Médica manifiesta que "no hay constancia de que el paciente acudiera a consulta los días 27 de Junio y 6 de septiembre como se dice en la reclamación, el 27 de Junio de 2004 es domingo. Los documentos N° 2 de la reclamación corresponden a una analítica cuya fecha de extracción es el 2-04-05. El N° 3 es una analítica de 26-04-04 para control de su glucemia. Los dolores articulares que presentaba el paciente y por los que consultó a principios de marzo de 2005, muy probablemente fueran consecuencia de artrosis, como se confirma en la gammagrafía ósea que le practican en el Hospital para conocer el estadio de su enfermedad. En esta prueba sólo se aprecia ligero depósito de material radioactivo en la articulación del hombro izquierdo, no se aprecia lesión ósea secundaria al tumor. En la anamnesis recogida en el hospital se describen dos crisis de hemoptisis de las que no se hace mención ni en la historia de atención primaria ni los familiares lo refieren en la reclamación por lo que no se aprecia justificación para solicitar una radiografía de tórax por dolores en la articulación del hombro izquierdo".

De lo expuesto se deduce que la radiografía de tórax se manda realizar cuando el recurrente, por primera vez, refiere dolor en esa parte del cuerpo. No consta en el expediente ni en la historia clínica que don Pedro Antonio acudiera al médico antes de junio de 2005 por padecer dolores en el pecho. En efecto, es en junio de 2005 cuando el paciente acude a consulta por disnea y tras ser explorado por su médico, se le pide una radiografía de tórax que correctamente interpretada por el médico de atención primaria diagnostica la tumoración pulmonar.

Que el tumor era muy anterior a la consulta no cabe duda ninguna. Pero lo cierto es que, siendo asintomático, como muchos tumores de pulmón, el paciente no consultó sobre él a su médico de cabecera.

Desgraciadamente, cuando se apreció su existencia, el tumor era muy grande, con metástasis ganglionares próximas y una metástasis a distancia, por lo que la muerte resultó irremediable.

Sugiere la demandante que cuando padeció la bronquitis se le debió realizar la placa. Sin embargo, la Sala sólo podría acoger tal criterio si la bronquitis hubiera mostrado resistencia a los antibióticos que se le dispensaron, no siendo así y curada la enfermedad, sin que el paciente volviera a consulta por ese motivo, la placa no se puede considerar ni imprescindible ni, siquiera, necesaria, como afirma la interesada.

Por todo lo cual la Sala considera que la sanidad pública actuó según los criterios exigibles y dentro de los plazos adecuados por lo que procede desestimar la demanda en su integridad.

SEXTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Giménez Cardona, en nombre y representación de doña Paula y doña Marí Juana, contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se deniega una reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que la mentada resolución se encuentra ajustada a derecho.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.