Sentencia Administrativo Nº 626/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 119/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00626/2015

ROLLO DE APELACIÓN núm. 119/2015

SENTENCIA núm. 626/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Ascensión Martín Sánchez

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 626/15

En Murcia, a veinticuatro de julio de dos mil quince.

En el rollo de apelación nº. 119/15 seguido por interposición de recurso de apelación contra el Auto 246/14, de 25 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Murcia , dictado en el procedimiento abreviado nº. 200/14, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante D. Alonso , de nacionalidad ecuatoriana, representado y defendido por el Letrado D. Benito López López, y como parte apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre denegación de medida cautelar (solicitud del permiso de residencia y de trabajo por circunstancias excepcionales denegada al interesado).

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 16 de julio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-El auto apelado deniega la suspensión de la ejecución del acto recurrido, consistente en la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 26 de marzo de 2014, desestimatoria de la petición de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (expediente NUM000 ).

El Juzgado deniega la medida positiva solicitada (concesión de la autorización solicitada mientras se dicta sentencia) con base en los siguientes argumentos:

1) La ejecutividad de las Resoluciones de la Administración, manifestación de autotutela administrativa, no pugna en sí misma, con regla o principio de la Constitución, que ha configurado a la Administración Pública como institución al servicio de los intereses generales, y cuya actuación ha de quedar informada, entre otros principios, por el de eficacia ( art. 103.1 CE ). Rige en consecuencia la regla general de la ejecutividad de los actos administrativos, pese a su impugnación, tanto en vía administrativa como jurisdiccional; sin embargo el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la CE reclama la posibilidad jurisdiccional de acordar las adecuadas medidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso.

Como recuerda Gabriel , en sus comentarios a la LJCA la naturaleza de las medidas cautelares dio lugar a que se discutiera hasta qué punto era admisible que pudieran ir más allá del mantenimiento de la situación jurídica existente al incoarse el proceso, adelantándose a dar efectividad a lo que se pretende en la demanda. La cuestión estaba resuelta en el proceso administrativo en el que sólo se admitía como medida cautelar la suspensión de la ejecución, de manera que un acto denegatoria de una petición no podrá suspenderse sino ejecutarse provisionalmente, y así lo ha venido reconociendo la jurisprudencia ( autos de 26 de diciembre de 1994 y 6 de octubre de 1995 ). En la nueva Ley, admitida la posibilidad de que la pretensión procesal administrativa se deduzca en relación con actos, disposiciones, inactividad y vía de hecho (art. 25), y que las medidas cautelares que puedan adoptarse no se limiten a la suspensión, es incuestionable la posibilidad de acordar cualquier medida cautelar que asegure la efectividad de la sentencia, siempre, claro está, que no suponga prejuzgar la solución del proceso principal.

2) Las medidas cautelares tienen carácter excepcional y por ello debe ponderarse el conflicto de intereses en juego: los intereses del demandado y el interés público. Y este es el sentido del art. 130.1 de la L 29/98, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuando dispone que la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. El nº 2 del citado art. establece, que la medida podrá denegarse, cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

En el caso que nos ocupa, la medida cautelar de carácter positivo solicitada por el actor pasa necesariamente por la suspensión de la ejecución del acto. A este respecto la jurisprudencia ha venido exigiendo tres requisitos para acordar la suspensión:

1º Que la ejecución del acto ocasione al interesado daños o perjuicios, sin que puedan incluirse los daños que puedan ocasionarse a terceros ajenos al proceso.

2º Que tales daños y perjuicios sean irreparables o de difícil reparación.

3º Que se lleve a cabo un juicio de ponderación en orden a valorar la medida o intensidad con que el interés público exija la ejecución, para lo que habrá de conciliarse el principio constitucional de eficacia ( art. 103 CE ) con el de la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución ).

El primero de estos requisitos 'periculum in mora' se concreta en la nueva ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa, en el peligro de la inefectividad de la sentencia que en su día se dicte, correspondiendo valorar al juez, si el tiempo que ha de durar el proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva ha de otorgar la sentencia.

3) La parte actora solicita la suspensión de un acto de naturaleza negativa, por el que se deniega una solicitud, sin que en la misma se adopte ningún otro acuerdo, por lo que la suspensión solicitada solo podía dar lugar a la admisión de la solicitud. Es evidente que, sean cuales sean las circunstancias concurrentes, su pretensión no puede prosperar por cuanto en realidad no está solicitando una medida cautelar sino que se adelante el fallo de la sentencia que en su día se pueda dictar, lo que lógicamente no es posible en un trámite procesal como en el que nos encontramos, donde no se cuenta con elementos de juicio suficientes para adoptar una decisión en tal sentido. Al contrario, habremos de partir de la presunción de legalidad del acto administrativo recurrido, por lo que no es posible dejarlo sin efecto sin otro argumento que la petición actora.

El apelante pide la revocación de la sentencia y que se adopte la referida medida cautelar positiva. Alega en concreto:

1) Falta de motivación del Auto apelado. El juez de instancia no motiva correctamente la petición de medida cautelar porque no determina con todos los elementos de juicio suficientes la concesión de dicha medida cautelar y con la consiguiente suspensión del abandono del país de forma obligatoria. El juez de instancia con los elementos probatorios que existen en la demanda que detalladamente se explican y se fundamentan que la resolución denegatoria del permiso de residencia no es ajustada a derecho porque tiene trabajo y esa denegación de esa medida cautelar puede provocar que lo puedan expulsar; lo que denota que, el interesado tiene arraigo, donde reside desde hace años y además trabaja, y además valorando el resto de circunstancias personales procede decretar la prohibición de salida del país. Siendo necesario que siga vigente el permiso de residencia anterior.

Por tanto los intereses generales no se ven perturbados porque existe un interés particular digno merecedor de protección como que mi defendido tenga ese tipo de medida cautelar.

El juez de instancia es incongruente en su Auto porque alega que no existe arraigo, pero se olvida que la ley debe primar sobre el interés general y la propia ley que ha establecido el Gobierno.

Se tiene que justificar porque los intereses generales deben de primar sobre los particulares, y no solo basta en alegar que el interés general debe prevalecer sobre el particular, sino que debe justificar cual son los motivos de tal oposición, precisando con detalle la oposición de la misma, atendiendo al artículo 103 de la CE y al artículo 24 de la CE .

2) Entiende vulnerado además el principio de legalidad. Estando tramitándose el presente recurso, debe determinarse acordarse en la resolución judicial que continúe vigente el permiso de residencia denegado hasta que sea firme la resolución administrativa, ya que dejar al interesado durante ese periodo de tiempo sin permiso de residencia y trabajo le ocasiona daños irreversibles a él como inmigrante y a su familia, teniendo en cuenta que tenía un contrato de carácter indefinido en vigor, una vida laboral continuada. Por lo tanto ante la demora de la celebración del juicio contencioso derivado de este recurso es necesaria esa medida cautelar porque no perturba el interés general, en cambio el interés particular de mi defendido se ve vulnerado y perturbado, porque conforme a los documentos aportados con la demanda y atendiendo al expediente administrativo existe una apariencia de buen derecho en el presente proceso, requisito necesario para adoptar esta medida cautelar.

El juez de instancia no acuerda en la resolución judicial que siga estando vigente el permiso a pesar de que la Sala de lo Contencioso así lo tiene en doctrina; entendiendo que existen documentos que acreditan un gran arraigo y que por lo tanto, es necesario acordar dicha medida con absoluta legalidad.

Por su parte el Abogado del Estado,señala que el Auto apelado ha de ser confirmado por sus propios fundamentos, por cuanto que se encuentra plenamente ajustado a Derecho. En efecto:

1) La denegación de la suspensión de la ejecutividad del acto sancionador no impide que el proceso alcance en su momento su finalidad legítima. Si el demandante ganase el pleito, nada impide que vuelva a España, e incluso, como ha apuntado la Jurisprudencia, que pudiera ser indemnizado.

2) Tampoco se produce una situación de indefensión, porque como ha aclarado la Jurisprudencia que cita el Auto, el hecho de estar representado procesalmente garantiza su derecho a la tutela judicial efectiva.

3) En la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, no puede prevalecer el interés particular del extranjero de permanecer en España, sobre el interés general de que se aplique la Ley y se cumpla la política migratoria del Gobierno, cuya eficacia quedaría gravemente quebrantada si se concediese automáticamente la suspensión de la orden de expulsión. Fracasaría así la política migratoria, pero es que, también, el propio proceso perdería su finalidad legítima, dada la movilidad de los inmigrantes por todo el territorio Schengen, una vez terminado el pleito no habría forma de encontrarlo para hacer efectiva la expulsión.

Por eso la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que cita expresamente el Auto apelado, ha establecido que no basta para obtener la suspensión con que se solicite por el extranjero, sino que se han de alegar y probar otros intereses, como sería el arraigo, vínculos familiares, o laborales, riesgo real para su vida de regresar a su país, o cualquier otra circunstancia. Pero no basta la mera alegación de que se quiere permanecer en España, pues el obtener la suspensión así equivaldría a prolongar la estancia ilegal en España de un extranjero, en contra abiertamente del propósito del legislador.

4.- Tampoco, en fin, se aprecia una apariencia de buen derecho en la pretensión de fondo del actor. Todo lo contrario: lo único que consta de modo indubitable es que su estancia en España es ilegal.

SEGUNDO.-Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho del auto apelado, en cuanto no resulten modificados por los contenidos en la presente sentencia.

Procede recordar sobre la posibilidad de suspender los actos de contenido negativo, como es el aquí impugnado, que la jurisprudencia ha señalado que los actos de contenido negativo no deben suspenderse porque ello supondría acceder provisionalmente a lo solicitado, lo que es muy distinto al mantenimiento de la situación anterior al momento de dictarse el acto que es la finalidad propia de esta medida cautelar ( AATS Sala 3.ª, de 16-7-91 , 18-12-92 , 22-11-93 , 27-3-93 , 25-1- 94 , 26-12-94 , 6-2-95 , 16-5-95 y 22-9-95 ). También es esta la doctrina del Tribunal Constitucional aplicada en el Auto de 29 de marzo de 1990 , en el que se dice que en estos casos lo que se pide es la suspensión de una suspensión. Dice el Alto Tribunal que cuando el acto al que se imputa una lesión de derechos fundamentales no es simplemente impeditivo de una libertad, ni impone obligación alguna, consistiendo solamente en la denegación de un reconocimiento de derechos que del poder público afectado se pretende obtener, la estimación anticipada se convertiría en una estimación anticipada de la pretensión de fondo. En los casos de actos negativos, como es el presente, debe denegarse la suspensión por la propia naturaleza de la medida cautelar, cuya finalidad es mantener el status quo existente en el momento de adoptarse el acto recurrido, pero no conferir a la medida cautelar impetrada un efecto positivo de reconocimiento preventivo de los efectos de una hipotética sentencia favorable y, por ende, la modificación de la situación anterior. El criterio contrario determinaría que, en trámite de un incidente de naturaleza cautelar, se produjera el otorgamiento o concesión de lo pedido en vía administrativa, lo cual es de todo punto ajeno a la propia naturaleza de la suspensión que se solicita para mantener la situación anterior al acto impugnado. En este sentido se ha pronunciado esta Sección entre otras en las sentencias 31/05, de 24.1, 447/06, de 26.5 y 663/06, de 12.7 .

TERCERO.-En el presente caso la resolución impugnada, deniega la autorización de residencia por circunstancias excepcionales solicitada teniendo en cuenta que la empresa respecto de la que aporta el contrato de trabajo con una duración de más de un año (INSOAL, S.L.), según informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, es una empresa dedicada a la construcción que desde el 1-1-2008 ha tenido 56 trabajadores de los que en la actualidad solamente uno se encuentra de alta en la Seguridad social y que estudiado el modelo 200 del Impuesto sobre Sociedades del año 2012 se comprueba que el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias es de -58.953,81 euros, siendo su patrimonio neto de -42492,90 euros, no obstante ser su capital social escriturado de 6.359,61 euros. Por lo tanto entiende que no existe garantía de que dicha empresa vaya a cumplir con las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador. Concluye afirmando que no ha quedado demostrado que la empresa referida tenga capacidad para garantizar la actividad continuada durante un año de vigencia del contrato de trabajo formalizado con el interesado conforme a lo previsto en los arts. 66 , 69 y 124.2 del Reglamento de Extranjería . Por último entiende la Administración que la documentación aportada por el interesado con su escrito de alegaciones relativa a la referida empresa no desvirtúa el contenido del informe anterior, lo que determina la procedencia de denegar la autorización por no cumplir la empresa contratante lo preceptuado en el art. 64.3 b ) y e) del R.D. 557/2011, de 20 de abril .

En consecuencia valorando los distintos intereses en conflicto deben prevalecer los de carácter público frente a los particulares del interesado, máxime teniendo en cuenta que en los actos impugnados no se acuerda su expulsión del territorio nacional, sino la denegación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales referida. No se trata de mantener la situación que tenía antes de que se le denegara la autorización hasta que se dicte sentencia (no se trata de una renovación de los permisos de residencia y de trabajo), sino de una solicitud ex novo de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales que antes no poseía. Es cierto que en ocasiones esta Sala ha dado lugar a una medida cautelar positiva como la solicitada, en supuestos de renovación de los permisos de trabajo y residencia, cuando el interesado ha demostrado tener arraigo en nuestro país. Sin embargo en este caso no acredita que con anterioridad haya tenido dichos permisos, ni que concurran esas especiales circunstancias de arraigo. En la demanda dice residir en España desde 2005 así como tener mujer y un hijo, sin embargo en la pieza de medidas cautelares no consta documento alguno que lo que acredite.

En definitiva la aportación del referido contrato de trabajo, necesario para la obtención de dicha autorización, no se considera suficiente para acoger la medida cautelar positiva solicitada, máxime teniendo en cuenta que el acto impugnado es de carácter negativo y que su adopción significaría de hecho acceder a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales en un momento procesal inoportuno.

CUARTO.-En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación confirmando el Auto recurrido, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante por ser preceptivas, de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUENOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Alonso , de nacionalidad ecuatoriana contra el Auto 246/14, de 25 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Murcia , dictado en el procedimiento abreviado nº. 200/14, que se confirma en cuanto deniega la medida cautelar solicitada, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.