Sentencia Administrativo Nº 627/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 642/2012 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO Núm. 642/2012 .

Registro General Núm. 3.161/2012.

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Eloy Méndez Martínez.

Don Guillermo del Pino Romero.

En la ciudad de Sevilla, a doce de junio del año dos mil catorce.

Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, los autos correspondientes al recurso seguido en esta Sección Tercera con el núm. 642/2012 , interpuesto por don Nicolas , representado por el Procurador don Ignacio Romero Nieto, y defendido por Letrado, contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 28 de septiembre de 2012 desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la resolución de fecha 17 de diciembre de 2008 por la que se acuerda denegar la inclusión en el Catálogo de Aguas Privadas de tres pozos, solicitada el 23 de diciembre de 1988.

SEGUNDO.- En la demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anulase la resolución recurrida, por considerarla contraria a Derecho, en los términos interesados en el suplico.

TERCERO.- En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimasen íntegramente los pedimentos de la demanda. Sin ser recibido el recurso a prueba por las razones en su día expresadas, se dio ocasión a las partes para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso la resolución de 28 de septiembre de 2012 desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la resolución de fecha 17 de diciembre de 2008 por la que se acuerda denegar la inclusión en el Catálogo de Aguas Privadas de tres pozos, solicitada el 23 de diciembre de 1988.

El procedimiento había sido promovido por el hoy recurrente el 23 de diciembre de 1988 para tres pozos en la finca Navalagrulla del término municipal de Écija (Sevilla) para riego de una superficie de 10 Has por el sistema de pie y aspersión, en 'caudal variable según estaciones y pluviometría', con las siguientes características respectivas: Profundidad de captación, 18, 17 y 15 metros; profundidad agua, 14,4, 14 y 10,4 metros; sección diámetro, 1,8, 0,4 y 1,6 metros; tipo de construcción, brocal; potencia motor, 4, 8 y 10 CV. Con ella se acompañaba, además de escrituras y plano, certificado del Jefe Accidental de la Agencia Comarcal de Extensión Agraria de Écija de 20 de diciembre de 1988 según el cual, 'personado' en dicha finca a petición del propietario 'para comprobar la veracidad de la existencia de tres pozos cuya construcción data anterior a 1.1.1986, según declaración jurada del interesado y cuyo aprovechamiento es el riego de 10 Has.'

Consta que después de la diligencia de reconocimiento sobre el terreno, cuya acta lleva fecha de 4 de octubre de 2006 (folios 28 al 30 del expediente), en la que se consigna que 'se riega la totalidad de la finca en rotación con un máximo de 10 Has al año entre los tres pozos', que 'las captaciones I y III tienen en el centro un tubo de hierro de 0,40 de diámetro', y que 'se le manifiesta que deberá presentar escrituras de la totalidad de la finca', se elaboró informe por el Jefe de Área de Gestión de Dominio Público Hidráulico expresivo de que 'la modificación de las condiciones supone la pérdida del derecho a la catalogación de las aguas como privadas', pues del reconocimiento efectuado sobre el terreno se desprende que las profundidades de captación los pozos son de 20, 17 y 16 metros, respectivamente.

En la resolución de 17 de diciembre de 2008 se expresa que en vista de estas alteraciones, procede la denegación de su solicitud. Al recurrir en reposición este acto se aportaba certificado del Ingeniero Técnico Forestal del Ayuntamiento de Écija, con el visto bueno del Alcalde, de 4 de febrero de 2009 expresivo de un informe del Ingeniero Técnico Agrícola, don Benigno , en el que se consigna que 'según la documentación consultada y las características constructivas de los mismos, se puede deducir la existencia de tres pozos con anterioridad al 1 de enero de 1986' y que el uso de los pozos 'era para riego pos aspersión de cultivos herbáceos extensivos (algodón, trigo, girasol...), regándose una superficie de 10,00 Has por rotación dentro de la finca'.

La resolución desestimatoria del recurso de reposición expresa que 'compete al titular de aprovechamiento acreditar la existencia del mismo con anterioridad al año 1986, así como sus características, el destino del agua, el tipo de cultivo, la superficie regable en su caso, etc', y señala que el certificado de la Agencia Comarcal de Extensión Agraria de Écija y el certificado extemporáneamente presentado del Ayuntamiento no se consideran documentos válidos a los efectos pretendidos por ser de fecha muy posterior al año 1986, y no estar basados en archivos de la época. Se añadía que para acreditar la antigüedad de los pozos, máxime en casos de esta envergadura, debe aportarse el Certificado de Minas, cuya importancia viene determinada por el Decreto de 23 de agosto de 1934 ya que el titular de los aprovechamientos estaba obligado a la declaración ante la precitada Sección de Minas, por lo que resultaba ajustada a derecho la denegación de su solicitud sin perjuicio de que se pueda solicitar, bien la inscripción del aprovechamiento en la Sección B del Registro de Aguas para volúmenes no superiores a 7.000 m3 anuales, bien la oportuna concesión de aguas públicas.

SEGUNDO.-En el art. 195 del R.D. 849/1986, de 11 de abril , después de hacerse indicación que 'los Organismos de cuenca llevarán asimismo, un catálogo de aguas privadas, que estará compuesto por un libro de inscripciones y los índices auxiliares, que se regirán por lo dispuesto para el Registro de Aguas, en lo que resulte de aplicación'; se determina muy expresamente que 'a los efectos de su inscripción en dicho catálogo, los titulares legítimos de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la vigente Ley de Aguas que optaran por mantenerlas en tal régimen, deberán declarar su existencia al Organismo de cuenca correspondiente, dentro del plazo de tres años a partir de la entrada en vigor de la Ley de Aguas', añadiéndose que esta 'declaración se hará por escrito, acompañando el título que acredite su derecho al aprovechamiento, y haciendo constar sus características y destino de las aguas', y únicamente en este supuesto de acreditación a cargo del particular interesado por 'el Organismo de cuenca (se) procederá a la inscripción provisional de los derechos acreditados, que elevará a definitiva, previo el reconocimiento de las características del aprovechamiento'.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre del 2005 , el ordenamiento jurídico de las aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 no permite destinarlas al fin que a su usuario interese sino que sólo pueden ser aprovechadas con las características y destino anteriores a la vigencia de dicha Ley, de suerte que para la inclusión de los aprovechamientos de aguas en el mencionado Catálogo de Aguas privadas, es imprescindible acreditar el aprovechamiento con sus características y el destino de las aguas a aquellas datas, y no ulteriores.

TERCERO.-Por tanto, para que pueda prosperar la pretensión ejercitada se hace necesario que la ahora recurrente acredite la existencia de los tres aprovechamientos antes del primero de enero de 1986, su real explotación y las características de esos aprovechamientos, porque lo que la Ley garantiza a los titulares de aguas privadas explotadas conforme a la legislación anterior es su derecho a conservar la explotación en la misma forma en que se venía haciendo a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985.

Como recoge la STS de 22 de marzo de 2012 (rec. núm. 3220/2009 ): 'Respecto del contenido concreto de los hechos que el peticionario debe acreditar, debe señalarse que, del contenido de esa disposición transitoria cuarta, resulta que el que pretende la inscripción en el Catálogo de Aguas de aprovechamientos privados procedentes de pozos o galerías de explotación, debe acreditar sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable. Como esta Sala dijo en la STS de 9 de junio de 2004 (rec. núm 342/2002 ), 'la interpretación que se debe hacer de lo establecido en la disposición transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, a pesar de la mención que en éste se hace «al título que acredite su derecho al aprovechamiento», no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo'. Es cierto que en el apartado 2 de la disposición transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las disposiciones transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas , de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo...'. En la más reciente STS de 28 de febrero de 2011 (rec. núm. 721/2007 ), indicamos que 'para que proceda la inscripción en el Catálogo deben acreditarse las características y aforo del aprovechamiento, lo que requiere justificar el destino de las aguas y la superficie regada con ellas...'. En cuanto a la carga de la prueba, en la STS de esta Sala de 31 de marzo de 2009 ( rec. núm. 11170/2004), recordando lo declarado en la anterior STS de 22 de enero de 2000 , expresamos que 'compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto, 'la carga de la prueba es un concepto no demasiado perfilado en el proceso contencioso, que se limita a ser tributario de la doctrina civilista nacida de los artículos 1214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba, paradójicamente tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el 'onus probandi''. Como hemos señalado con reiteración (por todas SSTS de 15 de marzo , 4 y 16 de abril , y 4 de junio de 2003 ), el artículo 57 de la LRJPA no invierte la carga procesal de la prueba, sino que impone al demandante la carga de impugnar judicialmente el acto administrativo. Sin embargo, ya en el proceso judicial, cada parte tiene sus obligaciones probatorias, como en cualquier proceso, y sobre la Administración recae la de acreditar que se dan las circunstancias de hecho que constituyen requisitos para el ejercicio de sus competencias...''.

A este respecto recuerda la STS de 22 de junio de 2012 (rec. núm. 3352/2009 ) que 'en el ámbito concreto de inscripciones de aprovechamientos de aguas subterráneas es constante la jurisprudencia de esta Sala que declara que corresponde la carga de la prueba a quien interesa la inscripción, en el Registro o Catálogo'.

Pues bien, al caso presente no hay acreditación de tan relevantes extremos. Ni existe el Certificado de Minas, ni la documental presentada revela que los tres pozos sean anteriores a la expresada data de un modo palmario, ni, en otro caso, cuáles fueran sus características en ese momento.

El certificado de la Agencia Comarcal de Extensión Agraria de Écija de 20 de diciembre de 1988 es una mera apreciación personal sobre 'la veracidad de la existencia de tres pozos' cuya construcción data con anterioridad a 1986 'según declaración jurada del interesado'. Otro tanto puede decirse del certificado del Ingeniero Técnico Forestal del Ayuntamiento de Écija, con el visto bueno del Alcalde, de 4 de febrero de 2009, que se limita a recoger un informe del Ingeniero Técnico Agrícola, don Benigno , y se pronuncia sobre la antigüedad a virtud de la documentación que no cita (o presenta el interesado) o por apreciación personal, simplemente; es decir, no porque conste incorporado el dato en ningún registro público. En cuanto a la documentación aportada con el escrito de demanda, ni el proyecto de riego en 1968 de la finca con un pozo, ni la antigua electrificación operada en la finca son documentos que logren acreditar que los tres pozos son anteriores a 1986 y cuáles fueran sus características a esta data.

Como expone la STS de 5 de abril de 2011 (rec. núm. 1508/2007 ): '...lo que el Catálogo debe de contener no es la consecuencia mecánica de la declaración del titular del aprovechamiento, sino la consecuencia de una previa operación comprobación y verificación, por parte de la Administración, en relación con cuál era la realidad en el momento de la declaración ---que no en el de la comprobación--- para lo cual ha de tomarse en consideración, sin duda, junto con otros elementos, la comprobación fáctica que por los técnicos de la Administración se realiza haciéndolo constar en el correspondiente Acta. Dicho de otra forma, el Catálogo de Aguas privadas ha de contener realidades contrastadas, por lo que ni ---solo--- la declaración del titular, ni ---solo--- la constatación extemporánea y posterior de la Administración deben acceder de forma irreversible al citado Catálogo. Solo, pues, tras una adecuada verificación de dichos extremos, con el resto de los datos obrantes en el expediente ---cual pudiera ser el sistema de teledetección o cualquier otra prueba--- se podrán establecer las características esenciales del aprovechamiento, y se podrá comprobar que se había producido (o no), con posterioridad al 1 de enero de 1986, alteraciones o modificaciones en los aprovechamiento declarados para su anotación'.

Se impone, por tanto, la desestimación del recurso por no haber acreditación de la antigüedad ni explotación de los pozos con sus características y aforo en el momento de entrada en vigor de la Ley 29/1985.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , procede la imposición de las costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir expresadas en el antecedente de hecho primero, las cuales confirmamos por considerarlas ajustadas al Ordenamiento jurídico, imponiendo las costas a la recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación fundado en los motivos previstos en el art. 88 de la L.J ., el cual habrá de prepararse en el plazo de diez días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.