Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 627/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1172/2019 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0029035

Procedimiento Ordinario 1172/2019 B

Demandante:D. Pedro Enrique, Dña. Adelina y D. Adolfo

PROCURADOR Dña. ANA MARIA ALARCON MARTINEZ

Demandado:SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ - UTE

PROCURADOR Dña. ADELA CANO LANTERO

MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

PROCURADOR D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

UFD DISTRIBUCIÓN ELECTRICIDAD S.A.

PROCURADOR D. JUAN CARLOS GALVEZ HERMOSO DE MENDOZA

SENTENCIA Nº 627 / 2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid a treinta de junio de dos mil veintidós.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. antes expresados/as, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el Número 1172/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por la que se insta indemnización de daños y perjuicios derivados de mala praxis tanto en la atención dispensada en el Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz de Madrid como en el erróneo diagnóstico de cólico nefrítico en lugar de aneurisma de aorta abdominal [Expediente JO/CPC/20181101049].

Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones la COMUNIDAD DE MADRID, representada y dirigida por la Letrada de la Comunidad de Madrid, Sra. Muñoz de la Torre Crespo. Como codemandadas han intervenido:

i) FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ - UTE (titular de la actividad de la Clínica de Nuestra Señora de la Concepción), representada por la Procuradora Sra. Cano Lantero y asistida por el Letrado Sr. Salas Martín.

ii) UFD DISTRIBUCIÓN ELECTRICIDAD, S.A. (con contrato suscrito con la citada Clínica para atender a sus empleados jubilados), representada por el Procurador Sr. Gálvez Hermoso de Mendoza y dirigida por la Letrada Sra. Díez.

iii) MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (aseguradora de la Fundación Jiménez Díaz), representada por el Procurador Sr. Ruiperez Palomino y asistida por el Letrado Sr. Juaranz Saavedra.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Alarcón Martínez, actuando en la representación que ostenta de Dª. Adelina, D. Pedro Enrique y D. Adolfo y bajo la dirección del Letrado Sr. Muñoz González, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 1172/2019.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora. En similares términos hicieron lo propio las representaciones de las codemandadas.

CUARTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 8/6/22, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, motivos en que se funda y pretensión actuada.

1. Se interpone por la representación de Dª. Adelina, D. Pedro Enrique y D. Adolfo recurso contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 29/11/18 por la que se instaba indemnización de daños y perjuicios derivados de mala praxis tanto en la atención dispensada a D. Ezequias en los días 16 y 17/1/03 en el Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz de Madrid como en el erróneo diagnóstico de cólico nefrítico en lugar de aneurisma de aorta abdominal.

2. En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, el Suplico se dirige a que se anule la misma y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, condenándose a ' los demandados' al pago de forma solidaria de indemnización en la suma de 117.863,12 euros, cantidad que se desglosa de la forma que sigue:

-82.490,90 euros a la viuda del fallecido, Dª. Adelina.

-9.165,65 euros a D. Pedro Enrique, hijo del finado, a la que habría que añadir 12.000 euros por los ' padecimientos de salud'.

-9.165,65 euros a D. Adolfo, hijo del fallecido.

-5.040,92 euros a los tres actores por los ' gastos derivados del fallecimiento'.

3. Tras exponer de forma prolija los antecedentes que considera relevantes en torno a las vicisitudes habidas tanto en la atención médica recibida como en el erróneo diagnóstico, sostiene la responsabilidad patrimonial con base en los fundamentos que siguen:

a) En primer lugar, discurre por el iterprocesal seguido ante la jurisdicción penal, remitiéndose tanto a la denuncia formulada el 17/1/03 [folio 167 e. a.] como a la ampliación de la misma efectuada el 5/5/03 [folios 174 a 205 e.a.]. Del extenso relato que se formula cabe destacar los siguientes extremos:

-El primero de los facultativos que en el Servicio de Urgencias de la Clínica de Nuestra Señora de la Concepción - Fundación Jiménez Díaz atendió al D. Ezequias fue D. Humberto, respecto del que se afirma que diagnosticó un cólico nefrítico sin haber practicado las ' pruebas más básicas o elementales, como una ecografía', siendo así que solo dispuso la realización de unos 'simples análisis mucho tiempo después del ingreso'. Tampoco habría atendido a los antecedentes y patologías previas del paciente y su intención sería de le darle el alta.

-El segundo Doctor fue D. Justiniano, quien, junto a la Dr. Dª. Otilia, se encargó del paciente desde las 9:00 hasta las 17:00 horas del 17/1/03. Se mantuvo el diagnóstico previo y se acordó la práctica de ecografía en la que no se llegó a detectar el aneurisma de aorta en fase de disección.

-La tercera facultativa fue la Dª. Petra, que se habría encargado del paciente desde las 17:00 horas y hasta su fallecimiento a las 19:00 horas. Se le atribuye el que no se habría llegado a percatar del empeoramiento del paciente, siendo la esposa de ésta quien le pidió auxilio.

b) En segundo término, con apoyo en los Informes Médico periciales elaborados por D. Marcos [emitido a instancia de los actores (folios 110 a 129 e.a.)] y por D. Matías [actuando como perito judicial en sede penal (folios 130 a 166 e.a.)], se subrayan las conclusiones que estos alcanzan y que, en lo esencial, le llevan a afirmar:

-En lo que se re refiere al primero de tales Informes, el que los procesos seguidos no se ajustan a la praxis asistencial, no habiéndose actuado conforme a la ' lex artis' al no seguirse las 'normas más elementales del servicio de urgencias y no proporcionar al paciente los medios necesarios para el diagnóstico, ni por tanto el tratamiento que el paciente precisaba'. Se sostiene que 'se demuestra desidia al no atender al paciente hasta dos horas después de su llegada' y que 'se persiste en mantener el primer diagnóstico emitido y no se hace el menor esfuerzo para desarrollar un diagnóstico diferencial'.

-Por lo que respecta al segundo Informe, concluye que ' ante un paciente con factores de riesgo como son la hipertensión, en edad diagnosticada de aneurisma torácico (60 - 70 años), con clínica de dolor abdominal intenso con repercusión vegetativa con mareos e hipotensión, ya en el primer momento del ingreso en el Servicio de Urgencias el 16 de Enero se le debió de realizar un ECO abdominal y/o TAC abdominal para descartar dicha patología de alto riesgo'. Observa asimismo que 'dicha eco abdominal se realizó, al parecer incompleto ya que no refleja el informe el estado de la aorta abdominal del paciente, por lo que no indica ni sugiere un aneurisma de aorta abdominal, diagnosticado éste que obligaría a realizar una cirugía cardiovascular urgente ante un paciente con un aneurisma aórtico disecante con riesgo de rotura inminente como al parecer era el caso; cirugía no obstante de alto riesgo y elevada mortalidad; el riesgo de mortalidad en el caso de cirugía urgente por rotura está en el orden del 75 % de los casos'.

c) En tercer lugar, mostrando su disconformidad con los pronunciamientos absolutorios recaídos en sede penal, postula en todo caso la responsabilidad patrimonial de la sanidad pública madrileña tanto en lo que se refiere a la defectuosa prestación de la atención médica como en lo atinente a la pérdida de oportunidad que se esgrime. Razona que de haberse desarrollado los acontecimientos ' de forma más beneficiosa' para el paciente podría haberse llevado a cabo 'otra actuación médica distinta a la efectuada o, mejor dicho, no efectuada correctamente'. Concluye que se está ante actuaciones que irían más allá de un simple error de diagnóstico.

d) Finalmente, ya en el escrito de conclusiones, denuncia que el Informe emitido por la Inspección sea de fecha posterior a la demanda y, por ello, con base en el artículo 70.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), considera que es nulo de pleno derecho. Apunta a que de haber ' denunciado al radiólogo nuestras posibilidades de haber ganado el procedimiento penal se habrían incrementado considerablemente y que los entonces acusados, responsables civiles, etc., se habrían quedado sin coartada'. No obstante, subraya que 'no se trataba de ganar un procedimiento llevándonos por delante a un inocente, el radiólogo'. Ello por cuanto, continúa razonando, el responsable sería el Dr. D. Justiniano, que fue quien encargó la ecografía mal ejecutada.

SEGUNDO.- Oposición al recurso de demandada y codemandadas.

4. Frente a lo anterior, la representación de la COMUNIDAD DE MADRID formula oposición al recurso interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Trayendo a colación los antecedentes que entiende relevantes, descarta que concurran los requisitos exigidos por el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), en aras a exigir la responsabilidad patrimonial que se pretende. Remite al efecto a diversos pasajes del Informe emitido por el Jefe del Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz [folios 686 y 687 e.a.] y en el que se ponen de manifiesto las similitudes entre las características y localización en pacientes con cólico y aneurisma aórtico. Resalta que en este caso el paciente fue diagnosticado con cólico renal, quedando en observación hasta el día siguiente cuando fue valorado por el equipo de guardia entrante. Se solicitó entonces una ecografía abdominal que arrojó un resultado normal, no observándose presencia de líquido libre que orientara en la dirección de una rotura vascular, permaneciendo por ello en observación para corrección de alteraciones analíticas y seguimiento de evolución clínica. Habría sido tras un nuevo episodio de dolor esa tarde cuando entró el shock hipovolémico y sufrió una parada cardiorrespiratoria.

En todo caso, aduce que la cantidad reclamada es excesiva por cuanto si lo que se pretende indemnizar es la perdida de oportunidad, ésta no puede aspirar a reparar la totalidad de los daños alegados pues lo que se indemnizaría sería la incertidumbre acerca de si un diagnóstico de la rotura del aneurisma hubiera implicado un mejor pronóstico. Rechaza por ello que pueda aplicarse el baremo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor.

Finalmente, observa que se trata de un centro concertado y, por ende, sería la Fundación Jiménez Díaz la que habría de responder de los daños caso de estimarse la demanda.

5. Por su parte, la codemandada FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ - UTE, en tanto que titular de la actividad de la Clínica de Nuestra Señora de la Concepción, se opone al recurso afirmando que ninguno de los profesionales que atendió al paciente durante su estancia en el Servicio de Urgencias de la Cínica de Nuestra Señora de la Concepción - Fundación Jiménez Díaz incurrió en negligencia, mala praxis o infracción de la ' lex artis ad hoc' y, por tanto, no existe ninguna razón ni fáctica ni jurídica generadora de responsabilidad patrimonial y indemnizar daños y perjuicios.

Para refrendar tal aseveración extracta los Hechos Probados de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número 10 de Madrid así como diversos pasajes de sus Fundamentos de Derecho, subrayando el hecho de que el error de diagnóstico en el que habrían incurrido los facultativos ' no resultaba inexcusable desde las prescripciones de la 'lex artis' médica, a la vis- ta, de un lado de la sintomatología inespecífica que presentaba el paciente, y de otro, porque se le practicaron las pruebas complementarias indicadas al efecto, cuyo resultado tampoco era objetivamente revelador de la patología que finalmente causó el mortal desenlace'.

Esgrime también las conclusiones que se alcanzan en los Informes periciales de los Dres. Teodosio y Valentín, de Promede, por el Doctor Luis Alberto, de Crawford, y por el Dr. Marco Antonio [Documentos Nº 1, 2 y 3 de su escrito de contestación].

Concluye que la reclamación se sustenta en un hecho que es incierto (la supuesta existencia de una larga cadena de negligencias por parte de los diferentes profesionales de la Medicina que asistieron al paciente). Advierte asimismo que el que con la ecografía no se visualizara el cálculo no resulta anómalo toda vez que en la mañana en que se realizó la misma el paciente aun no refería dolor, entendiéndose que dicho cálculo habría pasado a la vejiga, víscera que no se explora en la ecografía ordinaria pues requeriría de la preparación previa del paciente.

Descarta que pueda entrar en juego la doctrina de la pérdida de oportunidad por cuanto no se habría probado que en el supuesto de que durante las horas en las que el paciente permaneció en el servicio de Urgencias se hubiera adelantado algo el diagnóstico o, incluso, se hubiese realizado un diagnóstico precoz de la patología que padecía el paciente (un aneurisma de aorta abdominal) y se le hubiera realizado una intervención quirúrgica urgente (que tiene una mortalidad muy elevada, entre un 50% y un 70 % aproximadamente) se habría podido evitar el fatal desenlace. Finalmente, rechaza la cuantificación que de los daños se efectúa con la demanda por las siguientes razones:

-La aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad es incompatible con la pretendida reparación integral del supuesto daño [en tal sentido, cita la Sentencia de esta Sala y Sección Nº 226/2017, de 29 de marzo (Rec. 878/2013)].

-No cabe incrementar en un 25% las cuantías de las indemnizaciones establecidas por la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 20/1/03, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarán de aplicar durante 2003 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Tal incremento se fundaría en que el Sr. Ezequias tenía rendimientos por pensiones de 33.459,61 en el año 2002. Y es que atribuye dos ' errores técnico-jurídicos' al aplicar el citado incremento.

De una parte, el que no se puede equiparar ingreso neto anual de la víctima por trabajo personal a ingresos netos actuales por pensiones. De otra, que aun cuando fuere procedente aplicar el factor de corrección de la Tabla II por perjuicios económicos, este aplicaría el porcentaje a los ingresos que superasen los 21.997,58 euros, resultando así una suma de 65.992,72 euros para Dª. Adelina y 7.332,52 euros por cada uno de los hijos.

Niega igualmente la procedencia de indemnizar en 12.000 euros adicionales a D. Pedro Enrique por ' padecimientos de salud'. Ello dado que el estado de ansiedad es normal en la mayoría de las personas que pierden a un familiar directo de forma repentina, siendo así que, además, las indemnizaciones básicas por muerte de la Tabla I del Anexo incluyen daños morales.

6. En lo que hace a la codemandada UFD DISTRIBUCIÓN ELECTRICIDAD, S.A., con contrato suscrito con la citada Clínica para atender a sus empleados jubilados, se opone también al recurso remitiéndose tanto al pronunciamiento absolutorio que representa la Sentencia Nº 363/2014, de 28 de noviembre, del Juzgado de lo Penal Número 10 como a los Informes periciales Nº 1 a 3 aportados con la contestación a la demanda de la Fundación Jiménez Díaz - UTE. Sobre tal base, descarta infracción de la ' lex artis' y, en todo caso, invoca el punto 7.1 3º del Anexo I de las Condiciones específicas de la prestación del servicio del contrato que le vincula con la Clínica, de acuerdo con el cual es esta última la que se ha de hacer responsable de los daños y perjuicios producidos en el asegurado por tratamiento inadecuado o imprudencia.

7. En última instancia, la entidad MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., aseguradora de la Fundación Jiménez Díaz, se opone al recurso tachando de falaz y parcial la descripción de los acontecimientos que con la demanda se efectúa. Advierte que durante la estancia del paciente en el Servicio de Urgencias éste no habría presentado sintomatología que hubiera permitido sospechar de la existencia del aneurisma, siendo así que éste solo se detectó al explorar el abdomen y constatar en el mismo una masa palpable en torno a las 18:30 horas del 17/1/03, minutos antes del fallecimiento. Rechaza en suma que concurrieren las tres manifestaciones que permiten establecer un diagnóstico de sospecha de aneurisma, esto es, dolor abdominal o de espalda, masa abdominal pulsátil e hipotensión.

Afirma que se le practicaron durante toda la estancia las pruebas que protocolariamente eran precisas, incluidas las exploraciones médicas que se realizaron hasta en tres ocasiones, las correspondientes analíticas y una prueba 100% especifica, con un 95% de eficacia, como fue la ecografía (ECO), siendo así que ésta tampoco permitió localizar ningún tipo de anormalidad en la aorta. Sea como fuere, resalta que la enfermedad en cuestión en más de un 75% de las ocasiones no manifiesta síntoma alguno y arroja tasas de mortalidad de hasta un 90% de los casos que solo se reduciría al 75% cuando se diagnostica con tiempo suficiente para gestionar cirugía programada.

Niega que la ecografía se hubiera efectuado de forma incorrecta y advierte, en relación con las periciales en las que se apoya la actora, el que los peritos, al ratificarlas en sede penal, ' modificaron sus informes', considerando por ello los aportados como 'insuficientes'.

Finalmente, ya en lo atinente a la valoración del daño, rechaza la efectuada. Postula que, en el mejor de los casos, para la viuda, el importe a indemnizar no habría de superar los 65.992,72 euros (conforme a las tablas del baremo que se dice aplicar) mientras que en el de los hijos no habría de exceder de 7.332,52 euros por cada uno de ellos. Descarta el concepto de daño moral sufrido por D. Pedro Enrique y destaca que se han incluido en los gastos de enterramiento conceptos voluntarios tales como esquelas, conservación o traslados.

TERCERO.- Base fáctica y jurídica en las que la actuación impugnada se sustenta.

8. Expuestos en los términos que preceden las respectivas posiciones de las partes, conviene tener presente que la reclamación formulada trae causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 29/11/18 por la que se insta indemnización de daños y perjuicios derivados de mala praxis tanto en la atención dispensada a Pedro Enrique. Ezequias en los días 16 y 17/1/03 en el Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz de Madrid como en el erróneo diagnóstico de cólico nefrítico en lugar de aneurisma de aorta abdominal.

9. Buena parte de la demanda discurre por la denuncia en su día interpuesta (ulteriormente objeto de ampliación) así como por el recorrido en sede penal de la misma. La instrucción de las Diligencias Previas Nº 1341/2003 correspondió al Juzgado de Instrucción Número 35 de Madrid, dictándose por el Juzgado de lo Penal Número 10 de Madrid Sentencia Nº 363/2014, de 28 de noviembre, por la que se absolvían a los facultativos acusados [folios 206 a 222 e.a.]. Esta Sentencia resultó confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Madrid.

En los Hechos Probados de la citada Sentencia absolutoria se expresa que D. Ezequias ingresó en el servicio de urgencias a las 20:51 horas del 16/1/03, siendo el Dr. D. Humberto el facultativo encargado de la asistencia desde su ingreso y hasta las 9:00 horas del día 17/1/03. Se afirma que ' le atendió a las 21:00 horas, le explora el abdomen con resultado de normalidad salvo dolor en la zona lumbar derecha, constates normales, sospecha de cólico nefrítico y pauta buscapié para el dolor y solicita hemograma, bioquímica y elemental de orina. Tras presentar a las 24 horas un episodio de hipotensión coincidiendo temporalmente con la práctica del análisis, le reevalua, el dolor había diminuido pero no desaparecido y pauta suero y que quede en observación pudiendo nueva bioquímica para la mañana'.

En lo que se refiere al Dr. D. Justiniano, ése asistió al paciente desde las 9:00 y hasta las 17:00 horas del 17/1/03, habiendo verificado exploración abdominal ' sin ningún hallazgo y solicitó una ecografía abdominal cuyo informe describía que el hígado presentaba tamaño normal con ecogenicidad heterogénea, vía biliar y vesícula sin alteraciones, que no había líquido libre; que el bazo normal y los riñones tamaño normal, con cortica adelgazada, sin imágenes de dilatación del sistema excretor, ni imágenes de litiasis, quistes en ambos riñones, y sin otros hallazgos patológicos, como conclusión signos de insuficiencia real crónica con interrogante'. No se varío el diagnóstico nefrítico y se planteó el alta aunque finalmente se le mantuvo en urgencias y en observación al presentar un episodio de mareo a las 14:55 horas.

Finalmente, se destaca que a las 18:30 horas el paciente ' sufrió episodio de mareo, disnea brusca, intenso dolor abdominal, parada respiratoria, se le intuba y explora nuevamente pareciendo entonces una masa en el flanco derecho, se practican maniobras para su recuperación, si bien fallece a las 19 h por parada cardiorrespiratoria originada por rotura de un aneurisma de aorta abdominal'. En lo que se refiere a la Dra. Dª. Petra, la tercera facultativa acusada, no se tiene por acreditado que en momento alguno estuviera el paciente a su cargo.

10. Al margen de tales Hechos Probados, la Sentencia penal firme efectúa en sus Fundamentos de Derecho los siguientes razonamientos:

-En síntesis, ' no se da como probado que el paciente presentara hipotensión, entendida tal como situación mantenida a lo largo del ingreso'. 'Tampoco se da como acreditado que el paciente además de presentar fuertes dolores a su ingreso se mantuviera con tales dolores intensos durante todo el tiempo en que permaneció en urgencias'. No cabe incluir este dolor fuerte y constante como uno de los hechos probados según propugnan las acusaciones.

-'No se estima que en la historia clínica se omitieran datos que fueran o se estimaran como relevantes, los datos que se consignan se objetivan y plasman según se van produciendo y cuando nada hace prever el fatal desenlace, con lo que no cabe pensar en ocultación o manipulación alguna'.

-'En cuanto a los mareos; ha quedado acreditado que estos existieron según se refleja en los hechos probados, si bien tampoco como situación generalizada ni con la intensidad y número de veces que la acusación particular defiende'.

-'Ha de afirmarse que el error de diagnóstico en que han incurrido los facultativos no resulta inexcusable desde las prescripciones de la 'lex artis' médica, a la vista, de un lado de la sintomatología inespecífica que presentaba el paciente, y de otro, porque se le practicaron las pruebas complementarias indicadas al efecto, cuyo resultado tampoco era objetivamente revelador de la patología que finalmente causó el mortal desenlace'.

-'En todo caso, no cabe anudar a este error de diagnóstico el resultado, pues no está acreditado que constituyera necesariamente o con toda probabilidad la causa de la muerte, aventurar que si se hubiera diagnosticado, se habría realizado una operación de urgencia y se le hubiera salvado la vida, constituye un razonamiento hipotético excesivamente abierto y no sustentado en bases objetivas, aún con un certero diagnóstico al producirse de manera tan rápida el fatal desenlace es incierto que hubiese podido evitar el resultado; aunque son distintas cifras las que aparecen en los informes periciales, cabe citar las menciones de que es una patología mortal en el 90% de los casos, o que aún diagnosticada y practicada operación de urgencia el índice de mortalidad es del 75%'.

-'En definitiva pues y como ya ha quedado dicho, sin sospecha de la dolencia padecida, sin sintomatología específica, habiendo practicado las pruebas exploratorias y analíticas generales y adecuadas y ordenado la práctica de la prueba idónea para diagnóstico certero con resultado negativo y estando ante una enfermedad de difícil diagnóstico (según el doctor Matías el 50% no llega a urgencias y del que llega el 30% se diagnóstica otra enfermedad) y (según informa el médico forense) asintomática en 3/4 partes de las veces en que concurre y que puede debutar de forma brusca e instantánea con la rotura de la aorta y la muerte y que si aparece previamente lo hace de manera insidiosa, ha de afirmarse que ninguno de los doctores incurrió en negligencia médica -ni grave ni leve-pues su actuación fue conforme con la 'lex artis' que les era exigible por más que no llegarán al diagnóstico acertado'.

CUARTO.- De la eventual responsabilidad patrimonial derivada de la mala praxis tanto en la atención dispensada en el Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz como en el erróneo diagnóstico de cólico nefrítico en lugar de aneurisma de aorta abdominal.

11. No constando en la demanda motivos de impugnación propiamente dichos, el razonamiento que con la misma se desarrolla trata de justificar la concurrencia de todos los presupuestos demandados para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria conforme al artículo 32.1 LRJSP. En realidad, lo que la parte demandante muestra es su disconformidad con el pronunciamiento absolutorio recaído en sede penal y somete a un nuevo examen la labor desarrollada por los facultativos en su día acusados con el fin de depurar la responsabilidad patrimonial en la que habría incurrido la Administración sanitaria.

Lo hace en esta sede contencioso administrativa con apoyo, exclusivamente, en los Informes Médico periciales elaborados por D. Marcos [emitido a instancia de los actores (folios 110 a 129 e.a.)] y por D. Matías [quien actuó como perito judicial en el proceso penal (folios 130 a 166 e.a.)]. Apunta, en síntesis, a desidia en el proceder de los facultativos y denuncia que no se habría realizado esfuerzo alguno en desarrollar un diagnóstico diferencial. Esgrime también la hipótesis que de haber 'denunciado al radiólogo nuestras posibilidades de haber ganado el procedimiento penal se habrían incrementado considerablemente y que los entonces acusados, responsables civiles, etc., se habrían quedado sin coartada'. No obstante, subraya que 'no se trataba de ganar un procedimiento llevándonos por delante a un inocente, el radiólogo'. Ello por cuanto, continúa razonando, el responsable sería el Dr. D. Justiniano, que fue quien encargó la ecografía mal ejecutada.

Ya con el escrito de conclusiones se denuncia que el Informe de la Inspección Médica sea de fecha posterior a la demanda, postulando su ' nulidad de pleno derecho'exartículo 70.2 LPACAP.

12. Como acaba de exponerse, la base probatoria de la que se sirve la parte demandante a la hora de probar la mala praxis viene dada por los Informes ya utilizados en el proceso penal. En lo esencial, en los mismos se establecen las siguientes conclusiones:

-De una parte, en lo que se refiere al elaborado por D. Marcos, se señala que los procesos seguidos no se ajustan a la praxis asistencial, no habiéndose actuado conforme a la ' lex artis' al no seguirse las 'normas más elementales del servicio de urgencias y no proporcionar al paciente los medios necesarios para el diagnóstico, ni por tanto el tratamiento que el paciente precisaba'. Se sostiene que 'se demuestra desidia al no atender al paciente hasta dos horas después de su llegada' y que 'se persiste en mantener el primer diagnóstico emitido y no se hace el menor esfuerzo para desarrollar un diagnóstico diferencial'.

-De otra, por lo que respecta al Informe elaborado por quien intervino como perito judicial, D. Matías, este expresa que ' ante un paciente con factores de riesgo como son la hipertensión, en edad diagnosticada de aneurisma torácico (60 - 70 años), con clínica de dolor abdominal intenso con repercusión vegetativa con mareos e hipotensión, ya en el primer momento del ingreso en el Servicio de Urgencias el 16 de Enero se le debió de realizar un ECO abdominal y/o TAC abdominal para descartar dicha patología de alto riesgo'. Observa asimismo que 'dicha eco abdominal se realizó, al parecer incompleto ya que no refleja el informe el estado de la aorta abdominal del paciente, por lo que no indica ni sugiere un aneurisma de aorta abdominal, diagnosticado éste que obligaría a realizar una cirugía cardiovascular urgente ante un paciente con un aneurisma aórtico disecante con riesgo de rotura inminente como al parecer era el caso; cirugía no obstante de alto riesgo y elevada mortalidad; el riesgo de mortalidad en el caso de cirugía urgente por rotura está en el orden del 75 % de los casos'.

13. Cabe recordar que la doctrina legal en torno a la responsabilidad patrimonial sanitaria de la Sala Tercera pasa por afirmar que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa' [por todas, Sentencia (Sección 6ª) de 1 de julio de 2009 (rec. 1515/2005)]. En el mismo sentido, se declara por el Tribunal Supremo que 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' [ Sentencia (Sección 6ª) de 25 de septiembre de 2007 (rec. 2052/2003)].

Por otra parte, esta Sala y Sección, en torno a la llamada ' pérdida de oportunidad' (la parte actora la vincula al diagnóstico erróneo y al margen de la falta de atención o de una adecuada intervención de los facultativos responsables) ha afirmado que se caracteriza por la 'incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo' [a este respecto, Sentencia Nº 734/2019, de 4 de octubre (rec. 271/2018) (F.D. 8º)].

En esta línea, de cara a constatar que tal pérdida efectivamente se ha producido, se exige tomar en consideración dos elementos, esto es, el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo.

14. Con tales premisas ya se está en disposición de dar respuesta a la pretensión indemnizatoria que se actúa. Para ello devienen decisivas las conclusiones que se alcanzan en el Informe de la Inspección Médica. Es cierto que éste se aporta con posterioridad a la formulación de la demanda pero desde luego que a lo anterior ni cabe anudar la consecuencia jurídica que se pretende por la actora (nulidad de pleno derecho) ni cabe colegir que se le ha generado a los recurrentes indefensión toda vez que han tenido la posibilidad de alegar al respecto con ocasión del escrito de conclusiones. Así las cosas, las consideraciones más relevantes que el citado Informe Inspección Médica realiza son las siguientes:

-Inicialmente, el paciente fue diagnosticado de cólico nefrítico, aunque se le dejó en observación hasta el día siguiente, siendo valorado de nuevo por el equipo de guardia entrante, que mantuvo el mismo cuadro clínico si bien solicitó una ecografía abdominal para descartar otros procesos abdominales (entre ellos, la patología aórtica). No se trató en todo caso de solicitud dirigida a la visualización aórtica dado que no había ningún dato clínico sospechoso de patología aórtica.

-La ecografía abdominal visualiza todos los órganos abdominales, con una alta sensibilidad y especificidad, incluso para la patología aórtica. La visualización de la aorta descendente es especialmente dificultosa y requiere de la realización de una ecografía especialmente dirigida a visualizar la aorta abdominal. En este caso, la ecografía se informó como normal, permaneciendo el paciente en observación para seguimiento de su evolución clínica, hasta el alta.

-Se admite que el diagnóstico fue ' incorrecto, se confundió la rotura de aneurisma de aorta con un cólico nefrítico, pero esto ocurre en un alto porcentaje de casos, ya que el cuadro clínico del cólico nefrítico y la rotura de un aneurisma de aorta abdominal presenta una gran similitud, como en este caso, no diagnosticándose hasta que se produce la rotura del aneurisma, dando lugar a un cuadro agudo de shock hipovolémico, acompañado de una masa pulsátil en flanco'.

-Añade que, ' desgraciadamente, en el caso del paciente, el cuadro debutó con un episodio de dolor intenso, shock y parada cardiorrespiratoria, que fue irrecuperable. Hubo un error de diagnóstico, pero fue imposible detectar a tiempo la rotura del aneurisma de aorta, debido a la gran similitud con un cólico nefrítico y el no presentarse ningún dato clínico sospechoso de dicha patología'.

-Se subraya en última instancia que no puede entenderse que la ecografía se hiciera mal, circunstancia que, por lo tanto, resultaría predicable no solo del radiólogo sino también del facultativo que dispuso su realización.

15. Constan tanto en el expediente como en las actuaciones, en una línea de razonamiento muy similar, el Informe del Dr. Sr. Justiniano, Jefe del Servicio de Urgencias [folios 686 y 687 e.a.] y los aportados a instancia de la codemandada Fundación Jiménez Díaz. Estos últimos aparecen suscritos por los Dres. Teodosio y Valentín, de Promede, por el Doctor Luis Alberto, de Crawford, y por el Dr. Marco Antonio [Documentos Nº 1, 2 y 3 de su escrito de contestación].

16. Sobre la base de cuanto antecede, la Sala, ya se anticipa, descarta que pueda tenerse por acreditada la mala praxis en la atención dispensada a D. Ezequias en el Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz de Madrid en los días 16 y 17/1/03. Igualmente, tampoco se colige infracción de la ' lex artis' pese al erróneo diagnóstico de cólico nefrítico que se efectuó en lugar del de aneurisma de aorta abdominal.

-De una parte, en lo que se refiere a la atención que se le dispensó al paciente en el servicio de Urgencias por los sucesivos facultativos que le atendieron, los Hechos Probados de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número 10 que en lo esencial han sido extractados en el Fundamento de Derecho Tercero [§ 9] ya relevaban que las exploraciones y pruebas médicas que se le fueron practicando se compadecían con la sospecha de cólico nefrítico y la ausencia de signo alguno que permitiera alterar ese diagnóstico inicial. Es cierto que se le realizó una ecografía abdominal para descartar otros procesos abdominales (entre ellos, la patología aórtica). Ahora bien, la hipótesis de que la misma se ejecutara mal o resultase incompleta, como plantea la parte demandante, se presenta ayuna de todo sustento probatorio. Aun más. Lo que se señala por la Inspección Médica es que no se trató con la misma de obtener una visualización aórtica dado que no había ningún dato clínico sospechoso de patología aórtica.

-De otra, por lo que respecta al diagnóstico erróneo, este se admite por la Inspección Médica y debe tenerse por acreditado. Sucede sin embargo que el aneurisma de aorta abdominal constituye una complicación a menudo mortal (se sitúa entre un 50% y un 70 % aproximadamente). Sin tratamiento quirúrgico aboca invariablemente a la muerte del paciente y, en todo caso, tal intervención debe practicarse de forma urgente. Es por ello por lo que, aun existiendo retraso en el correcto diagnóstico, no cabe sin más indemnizar por el daño material acontecido. No existe en las periciales aportadas por la demandante elementos probatorios que permitan concluir que, con un diagnóstico del aneurisma más temprano, el resultado de la intervención practicada hubiera conseguido evitar el fatal desenlace. Como se ponía de manifiesto en la Sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal Número 10 de Madrid, contaban los facultativos con una sintomatología inespecífica, habiéndose en todo caso practicado las pruebas complementarias que resultaban adecuadas, ofreciendo todo ello un resultado que en modo alguno revelaba el aneurisma que finalmente provocó el fallecimiento.

En definitiva, ni cabe entender que se quebró la ' lex artis' ni tampoco puede concluirse como probada la alegada pérdida de oportunidad que hubiera permitido una respuesta indemnizatoria al daño sufrido. Lo cierto es que no existe base para entender probada la tesis de la demandante, fundada exclusivamente en los Informes de los que se sirvió en sede penal. Y es que no puede predicarse de los mismos la existencia de una fuerza de convicción suficiente frente al de la Inspección Médica o a los aportados a instancia de la Fundación Jiménez Díaz. Es por ello por lo que debe afirmarse la adecuación a la 'lex artis' de la asistencia sanitaria prestada a la paciente y de ahí que proceda la desestimación del recurso.

QUINTO.- Costas procesales.

17. El artículo 139.1 LJCA establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que 'la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

En el presente caso, aun cuando el recurso es objeto de desestimación, no se considera oportuno imponer las costas habida cuenta de la existencia de periciales contradictorias, extremo revelador de las serias dudas de hecho que el supuesto planteaba. A lo anterior debe añadirse la circunstancia de que la demandada no ha dado respuesta expresa a la reclamación efectuada, viéndose obligada la parte actora a combatir la desestimación presunta de la misma.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación de Dª. Adelina, D. Pedro Enrique y D. Adolfo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por la que se insta indemnización de daños y perjuicios derivados de mala praxis tanto en la atención dispensada en el Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz de Madrid como en el erróneo diagnóstico de cólico nefrítico en lugar de aneurisma de aorta abdominal y substanciada en el Expediente JO/CPC/20181101049. Todo ello sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-1172-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-1172-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.