Sentencia Administrativo Nº 628/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 21/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00628/2016

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira

Recurso número: Procedimiento Ordinario 21/2016

Recurrente: XERMOLAR SL

Administración demandada: Consellería de Traballo e Benestar

ENNOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

D. Benigno López González

D. José Ramón Chaves García

A Coruña, a 14 de noviembre de 2016.

En el recurso contencioso-administrativo con el número 21/2016 de esta Sala, interpuesto por XERMOLAR SL, representada por el procurador D. José Manuel Vázquez Forno, dirigida por el letrado D. Jesús Manuel Vázquez Forno, contra la resolución de 28 de julio de 2015 de la jefa territorial en A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar. Es parte demandada la Consellería de Traballo e Benestar, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'se declare que las resoluciones recurridas no son conformes a derecho, se anulen y se declare la no procedencia del reintegro de las subvenciones concedidas a Xermolar S.L. en los expedientes NUM000 y NUM001 y asimismo se impongan las costas a la adversa'.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 17.250 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de impugnación y partes litigantes.-

La entidad Xermolar S.L. impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 28 de julio de 2015 de la jefa territorial en A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 8 de junio de 2015, por la que se declara la procedencia del reintegro de la totalidad de las ayudas concedidas al amparo de la Orden de 7 de mayo de 2010, por la que se establecen las bases reguladoras del programa de las iniciativas emprendedoras y de empleo (i+e+e), cofinanciado por el fondo social europeo, y se procede a su convocatoria para el año 2010.

SEGUNDO.-Tramitación en vía administrativa y causa de incumplimiento apreciada fundada en el artículo 20.4 de la Orden de la convocatoria: reducción de participación en la empresa de la desempleada.-

Con fecha 18 de noviembre de 2010 el jefe territorial en A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar concedió a Xermolar S.L. la subvención prevista en la Orden de 7/5/2010, en su modalidad de generación de empleo estable para personas desempleadas, por importe de 13.500 euros, estando referida a la contratación de doña Dolores y doña Petra (una mujer desempleada, y una joven de 30 o menos años), recordando a la entidad beneficiaria el necesario cumplimiento de los compromisos asumidos de mantenimiento de empleo y de la actividad, así como de información, comunicación y demás obligaciones recogidas en el artículo 20 de la Orden de convocatoria.

Por acuerdo de 8 de junio de 2015 de la jefa territorial en A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar se declaró la procedencia del reintegro total de la subvención concedida por importe de 13.250 euros, por concurrencia de la causa de incumplimiento del artículo 20.4 de la Orden de convocatoria, en base a haber comprobado que la promotora doña Dolores , beneficiaria de la ayuda, con fecha 31 de enero de 2011 redujo su participación en la empresa del 20% al 6%, y posteriormente, el 9 de abril de 2013, se redujo de nuevo hasta el 1'78 %.

Con fecha 31 de diciembre de 2010 el jefe territorial en A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar concedió a Xermolar S.L. la subvención prevista en la Orden de 7/5/2010, en su modalidad de inicio de actividad, por importe de 4.000 euros, por la creación directa de empleo estable para dos personas desempleadas, doña Dolores y doña Petra .

Por acuerdo de 8 de junio de 2015 de la jefa territorial en A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar se declaró la procedencia del reintegro total de la subvención concedida por importe de 4.000 euros, por concurrencia de la causa de incumplimiento del artículo 20.4 de la Orden de convocatoria, en base a la misma comprobación antes mencionada de que la promotora doña Dolores había reducido su participación social en la empresa.

TERCERO.-Alegaciones de la parte demandante: interpretación errónea del artículo 20.4 y 3.g de la Orden de la convocatoria.-

La actora alega en la demanda, y se acredita documentalmente, que Xermolar S.L. fue constituida el día 26 de abril de 2010 ante el Notario de A Coruña don Víctor Peón Rama, siendo su objeto social agencia de viajes, correduría de seguros y formación y prestación de servicios jurídicos e inmobiliaria, figurando como socias de dicha entidad doña Inocencia y doña Dolores , madre e hija respectivamente, con un capital social de 3.010 euros, dividido en 3.010 participaciones sociales de un euro de valor nominal cada una, aportando la señora Inocencia 2.408 euros (80 %) y la señora Dolores 602 euros (20%).

Por escritura pública de 31 de enero de 2011 se llevó a cabo una ampliación de capital en la cantidad de 7.000 euros, que pasa a 10.010 euros, creando 7.000 nuevas participaciones sociales, mediante la aportación exclusiva de la señora Inocencia , quien suscribe exclusivamente dicha ampliación, de modo que la participación de doña Dolores pasa del 20% al 6%.

Posteriormente, por escritura pública de 9 de abril de 2013 tuvo lugar una nueva ampliación de capital en 23.730 euros, asumida por don Juan Francisco y doña Inocencia , correspondiendo al señor Juan Francisco 16.570 euros y a la señora Inocencia 7.160 euros, pero siguiendo las participaciones sociales en nombre de las señoras Inocencia y Dolores . De ese modo el capital social pasó a ser de 33.740 euros, la señora Inocencia pasó a ostentar 33.138 euros y y la participación de doña Dolores disminuyó hasta el 1'78 %.

El recurso se funda en la alegación de que la Administración ha interpretado erróneamente el artículo 20.4, en conexión con el artículo 3.g de la Orden de la convocatoria.

Argumenta que, además del puesto de trabajo de doña Dolores , la sociedad contrató a doña Petra para el desarrollo de su actividad, y que el 100% del capital social siguió en manos de madre e hija doña Inocencia y doña Dolores .

Continúa su argumentación la recurrente en el sentido de que el artículo 3.g de la Orden de 7/5/2010 establece que, como mínimo, el 50% de su capital social sea de titularidad de los/as promotores/as que sean personas desempleadas que creen su puesto de trabajo en la empresa, de modo que no se establece qué porcentaje de participación tienen que tener/mantener los socios promotores desempleados que creen su propio puesto de trabajo, sino que reúnan el 50% de capital social. Y añade que el hecho de que hubiera tenido lugar la reducción en la participación del capital social por parte de doña Dolores no ha mermado en absoluto el porcentaje de titularidad de las promotoras, dado que continuó en el 100 %, cumpliéndose el resto de los requisitos de que doña Inocencia y doña Dolores eran desempleadas que crean su puesto de trabajo en la empresa.

Considera asimismo la actora que la lectura que hace la Consellería del apartado 4 del artículo 20 es errónea, como se deduce asimismo de que su segundo párrafo autoriza la transmisión voluntaria inter vivos de participaciones sociales a favor de personas físicas, sin que se supere el umbral máximo de cinco personas físicas socios/as de la empresa, que es lo que sucedió en este caso, pero sin que las personas promotoras hayan perdido más del 50% del capital social, dado que se mantuvo en el 100%. De ese modo entiende que se ha cumplido la finalidad de la Orden, que es la creación de empleo estable (de las propias socias promotoras y de doña Petra ) sin incumplir ninguno de los requisitos establecidos en la orden de la convocatoria de la subvención.

CUARTO.- Interpretación del artículo 20.4 de la Orden de la convocatoria y finalidad incumplida.-

A fin de decidir adecuadamente el presente litigio hemos de partir de la dicción literal del artículo 20.4 de la Orden en que se recoge la convocatoria de que ahora se trata.

El artículo 20.4 de la Orden de 7 de mayo de 2010 establece:

'Deberá mantenerse la aportación al capital social y, como mínimo, su porcentaje de participación en el capital social durante el mismo período (tres años desde que se inició la actividad), referido a los promotores o promotoras que crearan su propio puesto de trabajo en la empresa. La transmisión voluntaria por actos inter vivos de participaciones sociales o acciones del capital social sólo se podrá hacer a favor de personas físicas, y sin que, en este caso, se supere el máximo de cinco personas físicas socios/as de la empresa. Esta transmisión deberá ser comunicada por escrito al órgano concedente de la subvención.

Al objeto de acreditar el cumplimiento de esta obligación, la empresa beneficiaria de las subvenciones, transcurridos tres años desde el inicio de su actividad, aportará al órgano concedente certificación del Registro Mercantil sobre las variaciones en el capital social desde la fecha de la constitución de la sociedad, y declaración del órgano de administración de la sociedad, con relación a la información que conste en el libro de socios/as, respecto a la titularidad y las alteraciones producidas desde la fecha de la constitución'.

Por tanto, el tenor literal de dicho precepto exige que el/la promotor/a que creara su propio puesto de trabajo en la empresa ha de mantener, como mínimo, su porcentaje de participación en el capital social durante el período mínimo de tres años desde el inicio de la actividad.

En el caso presente, doña Dolores es promotora que ha creado su propio puesto de trabajo en la empresa, pero no ha mantenido su participación de partipación en el capital social porque se redujo en dos ocasiones, el 31 de enero de 2011 desde el 20% inicial al 6%, y el 9 de abril de 2013 desde el 6% hasta el 1'78%, por lo que ha incumplido aquella obligación recogida en el artículo 20.4, que está correctamente aplicado.

La anterior conclusión no resulta desmentida por el tenor del artículo 3.g de la Orden de 7/5/2010.

Este artículo dispone:

'Poderán ser beneficiarias das axudas previstas neste programa as empresas privadas, calquera que sexa a forma xurídica que adopten, agás as persoas físicas, comunidades de bens, sociedades civís, sociedades cooperativas e sociedades laborais, sempre que cumpran as condicións e os requisitos establecidos nesta orde para cada tipo de axuda e nas que concorran, na data do seu inicio de actividade, as seguintes circunstancias: g) Que como mínimo o 50 por cento do seu capital social sexa de titularidade dos promotores e promotoras que sexan persoas desempregadas que creen o seu propio posto de traballo na empresa'.

A la vista de dicho precepto y del artículo 20.4, es errónea la interpretación que ofrece la recurrente, ya que el 3.g no hace desaparecer la exigencia del artículo 20.4 sino que añade otra, porque, en primer lugar el mínimo del 50% del capital social ha de ser de titularidad de promotores/as que sean personas desempleadas que creen su puesto de trabajo en la empresa, y en segundo lugar el/la promotora que cree su propio puesto de trabajo en la empresa ha de mantener, como mínimo, su porcentaje de participación en el capital social durante el período mínimo de tres años desde el inicio de la actividad.

La finalidad que se pretende con la citada Orden se desprende de su preámbulo, cual es el incentivo de apoyo al autoempleo, generando empleo estable de jóvenes y mujeres en desempleo, en definitiva, como se dice en el artículo 1, el fomento de las iniciativas emprendedoras y de empleo promovidas por personas desempleadas.

Si el/la promotor/a que crea su puesto de trabajo no mantiene su porcentaje de participación difícilmente puede hablarse de autoempleo, por lo que sólo de ese modo puede decirse que se cumple la finalidad de la convocatoria.

Tampoco ostenta la relevancia que pretende la recurrente el hecho de que se permita la transmisión voluntaria por actos inter vivos de participaciones sociales, en primer lugar porque ello no hace desaparecer la obligación de que mantenga durante tres años su porcentaje de participación en el capital social el/la promotora que cree su propio puesto de trabajo, y en segundo lugar porque aquella transmisión es factible siempre que se mantenga aquel porcentaje de participación (pues, en otro caso, ambos preceptos serían contradictorios, y hay que hacer una interpretación congruente y racional de uno y otro) y que no se reduzca por debajo del 50% del capital social la titularidad de los/as promotores/as.

Desde el momento en que doña Dolores no ha mantenido su porcentaje de participación en el capital social, ha incumplido la exigencia del artículo 20.4, por lo que es conforme a Derecho la aplicación del artículo 22.4, que dispone:

'En caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 20 puntos 3 y 4, de mantener la forma jurídica y el porcentaje del capital social durante al menos tres años, procederá el reintegro parcial de las subvenciones recibidas, de forma proporcional al tiempo que reste para el cumplimiento de los tres años, siempre que el incumplimiento se produjese transcurridos dos años'.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

QUINTO.-Costas procesales y fijación de límite máximo.-

De conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , han de imponerse las costas a la recurrente, fijando en 1.500 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para da respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

quedesestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto porLA ENTIDAD XERMOLAR S.L.contra la resolución de 28 de julio de 2015 de la jefa territorial en A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 8 de junio de 2015, por la que se declara la procedencia del reintegro de la totalidad de las ayudas concedidas al amparo de la Orden de 7 de mayo de 2010, imponiendo a la recurrente las costas, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0021-16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 14 denoviembre de 2016.