Sentencia Administrativo Nº 629/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1310/2014 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0009271

Procedimiento Ordinario 1310/2014

Demandante:D./Dña. Ambrosio y D./Dña. Candelaria

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RIVERO

Demandado:CONSULADO GENERAL DE ESPAÑA EN NADOR

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 629/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a doce de junio de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1310/2014 promovido por la procuradora de los tribunales doña Mª de los Ángeles González Rivero, en nombre y representación de DON Ambrosio y DOÑA Candelaria , contra la resolución, de 14 de febrero de 2014, dictada por el Consulado General de España en Nador (Marruecos) que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano de 23 de septiembre de 2013 que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado el 11 de septiembre de 2014 por la esposa recurrente; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Los recurrentes arriba expresados interpusieron recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se proceda a reconocer la nulidad de todas las resoluciones recurridas, reconocer la validez a todos los efectos del matrimonio contraído y se ordene la inmediata concesión a la esposa demandante del visado.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 3 de junio de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El matrimonio recurrente, cuyos componentes son de nacionalidad marroquí, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a la esposa, residente en territorio marroquí, su solicitud de visado de reagrupación familiar de carácter general respecto a su marido, residente en territorio español.

Las causas de la indicada denegación, según se expresa en la resolución originaria recurrida, son, esencialmente y tras hacerse una mención a los preceptos legales aplicables, que como hechos probados constan que la reagrupante y el reagrupado firmaron el acta de matrimonio el 14 de enero de 2013, por lo que se deduce que prácticamente no han convivido nunca, y no existe un vínculo de un matrimonio real. Se añade que no existe el vínculo de un matrimonio real, lo que evidencia el vicio en el consentimiento matrimonial con un acuerdo para emigrar y no para formar familia.

En la resolución dictada en vía de recurso de reposición no se recogen nuevos argumentos a los ya expuestos.

Con fecha 1 de junio de 2013 la Delegación del Gobierno en Madrid, y a instancia del marido reagrupante, concedió a la esposa solicitante autorización de residencia temporal por reagrupación familiar

SEGUNDO.-La parte recurrente alega, en esencia, que se ha presentado documentación suficientemente acreditativa de que la solicitante del visado cumple con los requisitos previstos legalmente para su obtención. No existe ningún indicio de sospecha de que el matrimonio no existe en la realidad, como al consulado, sin prueba alguna, aduce. Además, dicha delegación diplomática no ha realizado entrevista; y la no concesión del visado en este caso supondría vulnerar toda la normativa aplicable.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación de los actos recurridos por considerar que se ajustan plenamente a derecho.

TERCERO.-Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

La Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registro y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar, en primer lugar, que como esta Sección ha señalado en distintas sentencias la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido a la reagrupada por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la subdelegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

En el presente caso no se ha practicado la citada entrevista. Ello impide saber datos determinantes para resolver si realmente el matrimonio contraído entre los interesados existe realmente y no es de mera conveniencia. Se ha de aclarar que obviamente la convivencia de un matrimonio cuyos componentes viven en países distintos y separados en la distancia no es igual que la de los que conviven en el mismo domicilio. Con la entrevista se puede saber si los cónyuges se conocen en aspectos personales, laborales y sociales esenciales que se obtienen si existe una relación fluida y permanente entre ambos que en esas circunstancias se mantiene por medio de comunicaciones epistolares, telefónicas, electrónicas, etc, o si se ayudan mutuamente.

Con esta carencia de datos no se puede desvirtuar la realidad del hecho que en principio certifica el acta de matrimonio, documento que ni la delegación del gobierno y luego la delegación diplomática han puesto dudas respecto a su autenticidad y veracidad de su contenido.

El hecho de que los esposos se casaran a principios de 2013 y el expediente de reagrupación se iniciara unos meses después, dada la fecha de la resolución de la delegación del gobierno, no constituye por sí solo un indicio de que nos encontremos con un matrimonio de mera complacencia. Para ello, como se ha expuesto, es determinante la entrevista a la solicitante. Por otro lado, hay que tener en cuenta también que es normal que los esposos quieran vivir juntos cuanto antes.

A los presentes autos se ha unido CD de la celebración de la boda, que es una costumbre muy arraigada en Marruecos, y pasaporte del esposo que acredita que viajó a Marruecos en 2012 y 2013, no debiéndose olvidar que el mismo trabaja por cuenta ajena, por lo que los medios económicos y el régimen de vacaciones limitan esas visitas.

En definitiva, no existen datos nuevos que justifiquen la adopción por la delegación diplomática de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la delegación del gobierno, por lo que los actos recurridos no se ajustan a derecho y por ello se han de anular ( artículo 63 de la Ley 30/1992 ), con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

En el primer otrosí de la demanda se reclama indemnización en concepto de gastos de procurador y letrado. La imposición o no de los gastos del proceso, de acuerdo con la normativa que los regula en esta jurisdicción y que se expondrá en el siguiente fundamento, son de pronunciamiento obligatorio en la sentencia y, como también luego se examinará, se regula de acuerdo a unos criterios legales.

En el segundo otrosí de la demanda ,la parte actora reclama una indemnización por daños morales que evalúa en 15.000 euros, dado que la decisión del consulado denegando el visado ha provocado un retraso en que los cónyuges puedan vivir juntos, lo cual produce a su criterio ese perjuicio que se ha de reparar.

Esta pretensión indemnizatoria se ha de rechazar. La mera presentación de una solicitud de visado como la presente, no obstante que previamente por la correspondiente Delegación del Gobierno haya accedido inicialmente a la autorización de residencia temporal, no supone de forma automática la concesión del visado, pues como arriba se expuso la delegación diplomática es quien finalmente lo concede o no a tenor de la normativa expuesta. El hecho de que en este caso la Sala deje sin efecto la decisión del consulado por entender, de acuerdo con lo expuesto, que no es conforme a derecho y por ello anulable, tampoco puede de forma automática generar un derecho a indemnización a favor de los interesados. Como bien apunta la defensa del Estado, en este caso no concurre un supuesto de decisión arbitraria, y tampoco una resolución nula de pleno derecho, y el solicitante, en cuanto presenta su solicitud, sabe que puede ser denegada pues el órgano que la ha de examinar y resolver ha de aplicar una normativa y en este caso la decisión se ha motivado, lo que ocurre es que a criterio de esta Sala no se ajusta a la normativa de extranjería reseñada e interpretada por la doctrina jurisprudencial referida. Igualmente, no se aportan elementos objetivos determinantes de los daños causados y menos de la cantidad reclamada.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, no cabe efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas de este recurso teniendo en cuenta que se estima en parte las pretensiones de la actora. Y ello con independencia de las costas impuestas en la pieza de medidas cautelares.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de de DON Ambrosio y DOÑA Candelaria , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSlas resoluciones recurridas y declarar el derecho del doña Candelaria , a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado, y DESESTIMARla pretensión indemnizatoria articulada por los recurrentes

No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de este recurso, con independencia de las impuestas en las medidas cautelares de este recurso, dado que se estima en parte las pretensiones de la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.