Sentencia Administrativo Nº 63/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 177/2013 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria , a 10 de marzo de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000177/2013, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA y NOMBREDO S.L., representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. MARIA ELISA PEREZ BELTRAN y FELIX ESTEVA NAVARRO y dirigido por el Abogado D. JUAN PEDRO MARTIN LUZARDO y Desconocido, contra. AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA y COLECTIVO ECOLOGISTA Y CULTURAL AGONANE, habiendo comparecido, en su representación Dña. MARIA ELISA PEREZ BELTRAN y Dña. ANA MARIA DE GUZMAN FABRA y en su defensa D. /Dña. JUAN PEDRO MARTIN LUZARDO y D. JUAN DAVID GARCIA PAZOS, versando sobre Urbanismos y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 dicto sentencia el 30 de abril de 2013 en el Procedimiento Ordinario número 215/2007 con el fallo siguiente: Que ESTIMANDO el recurso presentado por la Procuradora Dña. Ana Mª de Guzmán Fabra, en nombre y representación de COLECTIVO ECOLOGISTA Y CULTURAL AGONANE, se declara la nulidad del acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales.

En el antecedente primero se dice que : ' Por la Procuradora Dña. Ana Mª de Guzmán Fabra, en nombre y representación del COLECTIVO ECOLOGISTA Y CULTURAL AGONANE, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Ayuntamiento de La Oliva por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra las licencias edificatorias del Plan Parcial del SAU 12 'Casas de Majanicho' de las Normas Subsidiarias del Planeamiento del término municipal de La Oliva, y de forma indirecta contra el Plan Parcial del que traen causa las licencias, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de la Oliva en sesión celebrada el 9 de diciembre de 2000'.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la entidad codemandada en la instancia, Nombredo SL, al que se adhirió el Ayuntamiento de La Oliva y el codemandado D. Agapito .

TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso la Asociación demandante en la instancia.

CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso, el pasado día 25 de julio de 2014. Traído finalmente a deliberación y habiendo mostrado la Magistrada ponente Iltmo Sra. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL su discrepancia con la mayoría, por acuerdo de 11 de febrero de 2015 se designó nuevo ponente al Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia, luego de descartar la impugnación indirecta invocada, estima el recurso en base a los siguientes fundamentos que extractamos de su literal:

'Expuesto lo anterior, obvio es que la anulación del Plan Parcial ha de conllevar necesariamente la anulación que los actos que se combaten en la presente litis, al haber quedado sin cobertura jurídica. Esta conclusión nos lleva a la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la STSJ de Canarias de fecha 29 de septiembre de 2009 , en relación a los denominados actos encadenados. Según la referida Sentencia '. existe ya una reiterada jurisprudencia, que tiene uno de sus primeros exponentes en la sentencia del TS de 20 de octubre de 2.001 , cuando en respuesta a la posible incidencia, por vía de la impugnación indirecta, de la anulación del planeamiento de cobertura en relación con una licencia de obras, advierte que ' No se trata de que los actos administrativos tengan o no ejecutividad ni de que se haya o no pedido la ejecución provisional de la sentencia anulatoria de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana (..), sino de que con ocasión de una licencia de obras cabe la impugnación indirecta del plan que haya sido aplicado para la concesión de aquélla y que, si ese plan ha sido ya anulado en virtud de una impugnación directa, el Tribunal sentenciador puede, como ha hecho el Tribunal Superior de Justicia (..), utilizar los mismos argumentos que empleó para anular el plan para anular los actos dictados en su aplicación'.

Aún de forma desordenada e incompleta el recurso de apelación y las adhesiones al mismo fundamentan su impugnación en dos clases de motivos. El primero al existir una clara desviación procesal entre los actos frente a los que se interpone el recurso y lo solicitado en la demanda y estimado por la sentencia. El segundo, en una indebida aplicación de la jurisprudencia sobre los efectos de anulación de los Planes.

A ellos debemos añadir, que la pretensión de nulidad de las licencias que acoge la sentencia apelada, ha sido denegada por resoluciones de esta Sala y Sección, recaídas en el recurso 1382/2001 seguido entre idénticas partes.

SEGUNDO.- Veamos cual son los efectos de la declaración de nulidad del Plan Parcial SAU 12 Casas de Majanicho, -- que tuvo lugar mediante sentencia firme del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2011 -y sus posibles efectos sobre las licencias de obras concedidas, que, de acuerdo con las matizaciones que luego haremos, fueron concedidas en el año 2002, esto es nueve años antes de aquella declaración de nulidad del Plan parcial y cinco antes de interponerse el recurso en la instancia.

Antes debemos dejar constancia de que la doctrina del Tribunal Supremo que se invoca, no es de aplicación al supuesto enjuiciado pues en ella se trata de la impugnación directa de una licencia de obra e indirecta del Plan que le sirve de cobertura, mientras que en el supuesto aquí planteado y como seguidamente veremos se trata de la impugnación de actos admisnitrativos - licencias de obra-que eran firmes.

Como ya hemos expuesto en reiteradas resoluciones, siguiendo la doctrina jurisprudencial unánime, la nulidad declarada de un Plan que sirve de cobertura o apoyo, tiene naturaleza y efectos distintos según se trate de la nulidad de planes de desarrollo o de actos de aplicación del mismo.

Ciertamente, la nulidad del Plan es siempre nulidad absoluta, de pleno Derecho, por aplicación de lo dispuesto en el artº 62.2 de la Ley 30/92 de PAC, ya que se trata disposiciones generales y por ello acarrea la nulidad de los planes de desarrollo, en función de que se trata de disposiciones que quedan sin cobertura legal.

En relación con los planes de desarrollo lo expresa con nitidez la STS de 19 de Octubre de 2011 Recurso de Casación 5586/2007 , Ponente: Rafael Fernández Valverde

(...) los Planes de Urbanismo tienen la consideración de disposiciones de carácter general (por todas, sentencias de este Tribunal de 26 de junio de 1974 , 27 de junio de 1975 y 6 de octubre de 1975 ), de suerte que, por aplicación de los artículos 23 , 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo , resultan ser nulos de pleno Derecho (y no meramente anulables) cuando son contrarios a las Leyes o infringen el principio de jerarquía normativa, como en el presente caso. Aquí, en efecto, el Plan Parcial impugnado era contrario al Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , pues éste exige que los Planes Parciales tengan su apoyo necesariamente en un Plan General (artículo 13 ), que, en este caso, y por no publicado, no había entrado en vigor y era ineficaz, es decir, inhábil a esos fines. De forma que el Plan Parcial era nulo de pleno Derecho, y no podía ser convalidado, tal como dijo la sentencia de instancia.

Esta tesis que acabamos de mantener no es contraria a la reiterada del Tribunal Supremo acerca de que los Planes no publicados son válidos pero ineficaces ( sentencias de 21 de enero de 1999 y 3 de febrero de 1999 , entre otras). En este caso el problema es distinto, porque el vicio que aqueja al Plan Parcial impugnado no es el mismo que afectaba al Plan General, a saber, mera falta de publicación, sino el no tener un Plan General que le sirva de cobertura (ya que el existente no entró en vigor, mediante la publicación de sus Normas, sino hasta el mes de junio de 1992, es decir cuatro años después de la aprobación definitiva del propio Plan General y dos años después de la aprobación definitiva del Plan Parcial aquí impugnado, y estando ya el recurso contencioso-administrativo en período de prueba). No se trata, por lo tanto, de una disposición ineficaz por no publicada (como en el caso del Plan General), sino de un Plan Parcial nulo de pleno Derecho por carecer del necesario soporte normativo. La aceptación de la tesis de los demandados significaría dar por bueno (al menos como válido) un Plan Parcial que no es que no esté publicado sino que es nulo de pleno Derecho por infracción del principio de jerarquía normativa'.

No sucede lo mismo con los efectos que tiene la declaración de nulidad de un Plan, sobre los actos firmes de aplicación o ejecución del Plan anulado. Hay que recordar que el art. 73 de la ley 29/1998, de 13 julio dispone que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general, no afectaran por si mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, lo que nos lleva a que un Plan nulo puede prestar hipotéticamente cobertura a determinados actos administrativos, que serían validos o no, con independencia de la suerte que corriera el plan.

Lo anterior se refuerza con la doctrina prospectiva de la declaración de nulidad de las normas. Las normas existen hasta que se publica su anulación. Tal anulación sólo conllevará la de los actos aplicativos anteriores a tal publicación, si estos no son firmes. En definitiva: la seguridad jurídica prevalece sobre los efectos ex tunc de la declaración de nulidad.

El artículo 73 de la Ley Jurisdiccional ('Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente') ha de ponerse en relación con el artículo 72.2 ('Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada').

Recordamos las palabras de la reciente Sentencia de la Sala Tercera, Sección 7º, del Tribunal Supremo 19 de octubre de 2011, (rec. 6157/2008 . Pte: Díaz Delgado, José). Dice así:

'.como por esta Sala y Sección ha mantenido en relación a esta cuestión (así, Sentencia de 29 de septiembre de 2006 -recurso contencioso- administrativo num. 167/2003 ), que una norma reglamentaria sea declarada nula no conlleva de manera automática la de todos los actos dictados en su aplicación. Es posible que se anule una norma y sin embargo no queden afectados los actos de aplicación, si estos son firmes. Así lo dispone expresamente el citado artículo 73 de la Ley cuando establece que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.

Prueba de lo anterior lo constituye la consolidada doctrina de esta Sala a la que se refiere la Sentencia de 4 de julio de 2007 -recurso de casación num. 296 / 2004 -, con cita de la Sentencia de 22 de diciembre de 2003 , que exponía que:

En efecto, el artículo 120 LPA, disponía que 'la estimación de un recurso (administrativo) interpuesto contra una disposición de carácter general implicará la derogación o reforma de dicha disposición, sin perjuicio de que subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma'; disposición que la jurisprudencia de esta Sala ha proyectado de manera constante al ámbito jurisdiccional. Así razones de seguridad jurídica y de garantía de las relaciones establecidas diluían las diferencias teóricas existentes entre la derogación y la declaración de nulidad, ya que, en puridad de principios, mientras aquélla tiene efectos ex nunc, es decir a partir del momento en que se produce, la nulidad los tiene ex tunc (quod ab initio nullum est nullum effectum producit) retrotrayendo sus efectos al momento en que se dictó la disposición general o Reglamento declarado nulo, entendiéndose que tal Reglamento no ha sido dictado.

Sin embargo, la referidas razones determinaban que se distinguieran los actos dictados al amparo de una disposición general que hubieran adquirido firmeza, que resultaban intangibles pese a la declaración de nulidad de aquélla; y los actos dictados al amparo de una disposición que todavía no fuesen firmes en el momento de declararse la nulidad de aquélla por no haber transcurrido los plazos de impugnación o estar pendientes de resolución los recursos eventualmente interpuestos contra los mismos que no quedaban cubiertos por la garantía del citado artículo 120 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo , que se refería sólo a actos firmes (Cfr. SSTS 4 de abril de 1997 , 13 de febrero y 21 de septiembre de 1998 , 21 de mayo de 1999 , 31 de octubre de 2000 , 12 de febrero y 24 de septiembre de 2001 y 15 y 16 de abril de 2002 , entre otras muchas).

Es, en definitiva, doctrina de esta Sala que aunque la declaración de una disposición general, por ser de pleno derecho produzca efectos 'ex tunc' y no 'ex nunc', es decir que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas se encuentra atemperada por el artículo 120 LPA (ahora por el artículo 73 LJCA ), en el que con indudable aplicabilidad tanto en los supuestos de recurso administrativo como en los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación en que los efectos son 'ex nunc' y no 'ex tunc', si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general.'

La eficacia prospectiva de la declaración de nulidad de la norma tiene la excepción de los actos 'no firmes' al tiempo de alcanzar dicha declaración efectos desde la publicación. La razón es que aquí ya no existen razones de seguridad jurídica al no darse una 'situación jurídica consolidada'.

Esta disposición legal tiene un claro componente constitucional. El TC justifica la doctrina prospectiva de la declaración de nulidad de las Leyes en la afirmación de que la seguridad jurídica exige la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas: No sólo de las decididas con fuerza de cosa juzgada sino también de las decisiones administrativas firmes. La Sentencia del TC 185/1995 anuda tal principio al artº 9.3 de la Constitución con estas palabras: 'Finalmente, antes de pronunciar el fallo de inconstitucionalidad parcial a que conduce nuestro razonamiento, es preciso determinar cuáles son el alcance y efecto que corresponde atribuirle y, en tal sentido, han de considerarse situaciones consolidadas no susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia, no sólo aquellas que hayan sido definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ( art. 40,1 LOTC ), sino también, por exigencias del principio de seguridad jurídica ( art. 9,3 CE ), todas aquellas otras que hubieran sido consentidas a la fecha de la publicación de esta sentencia.'

Una plasmación explicita de este valor (y doctrina derivada del mismo) se contiene en el artículo 161.1 a) de la Constitución : la declaración de inconstitucionalidad de una Ley no permite revisar Sentencias firmes que hayan aplicado tal Ley (salvo procesos penales y sancionadores de acuerdo con la LOTC). Si la sentencia no es firme, el Tribunal competente para conocer del recurso aplicará el Derecho vigente de acuerdo con lo declarado por el TC.

Como hemos visto, y ninguna de las partes discrepa de ello, las licencias cuya nulidad se pretende fueron concedidas con anterioridad de años a que el Plan Parcial fuese declarado nulo, razón por la cual y en estricta aplicación del artículo 73 de la Ley jurisdiccional , no se ven afectadas por tal declaración de nulidad.

TERCERO.- Lo que exponemos en el fundamento anterior, es lo mismo que esta Sala y sección ha sostenido en reiterados autos dictados en ejecución de sentencia en el procedimiento 1382/2001 seguido entre idénticas partes, y que inexplicablemente, ni la Asociación demandante, ni el Ayuntamiento demandado en la primera instancia, no pusieron de manifiesto ante el Juzgado. Así en el auto de 14 de febrero de 2013, rechazamos la declaración de nulidad de las licencias objeto del recurso de instancia. Dijimos:

'Ante el escrito de la parte recurrente en que solicitaba una serie de medidas ejecutivas se decidió abrir incidente del artículo 109 de la Ley de la Jurisdicción .

En realidad, el modo de ejecutar la Sentencia quedó definido en la Providencia de 26 de junio de 2013 en la se señalaba 'recordándose a la parte recurrente que los efectos son los regulados en el art. 73 Ley de esta Jurisdicción .'. Abundamos ahora en ello.

Basta observar el artículo 73 de la Ley Jurisdiccional ('Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente') en relación con el artículo 72.2 ('Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada') para entender que las pretensiones ejecutivas del recurrente no pueden prosperar.

Lo reiteramos en el auto de de 21 de octubre de 2013 con estas palabras : 'Así las cosas, esta Sala ya adelanta que no atisba motivo alguno para la revocación del Auto que da una respuesta definitiva sobre el alcance posible de la ejecución cuando va unida a la declaración de nulidad de un instrumento de planeamiento, asimilado, por reiterada jurisprudencia, a una disposición general, lo que supone la aplicación de lo dispuesto en los artículos 72.2 y 73 de la ley jurisdiccional , de los que es posible extraer las siguientes consecuencias jurídicas:

* Las sentencias firmes que anulan una disposición general, o acto administrativo asimilado a disposición general, no afectaran a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcance efectos generales, lo que significa que la anulación no trae como consecuencia inseparable la anulación a las licencias urbanísticas que hayan sido otorgadas con anterioridad a la anulación del Plan y que no se encuentren pendientes de recurso administrativo o judicial.

* Los efectos generales de las sentencias que anulen una disposición general se producen desde la fecha de publicación del Fallo, sin perjuicio que, tratándose de un instrumento de planeamiento, tiene efectos para la Administración que lo aprueba desde el momento en que la sentencia adquirió firmeza dada su condición de parte en el proceso.

* Incluso esta Sala, en ocasiones, siguiendo la teoría del Tribunal Supremo de los actos encadenados, ha anulado licencias urbanísticas objeto de impugnación judicial cuando por sentencia había sido anulado el planeamiento que le servía de cobertura.

Ahora bien, en el caso lo que pretende la parte va mucho mas allá de la integra y completa ejecución del Fallo que, insistimos especialmente en ello, al declarar la nulidad de una disposición general ( acto asimilado) queda ejecutado con la toma de conocimiento del Fallo y publicación en el mismo diario oficial en que se publicó el Plan anulado, y dicha publicación fue lo que ordenó la Sala en el Auto recurrido.

Carece de cobertura alguna que la Sala anule, aprovechando el incidente de ejecución, actos de concesión de licencias urbanísticas que son firmes, pues , de actuar así, estaría incumpliendo lo dispuesto en los preceptos antes citados.

Por lo demás, también carece de cobertura normativa que, al amparo de la declaración de nulidad de un Plan Parcial, pueda la Sala ordenar la inscripción del fallo en todos los asientos registrales resultantes del SAU 12 'Casas de Majanicho' , o pueda declarar la nulidad de licencias de obras supuestamente concedidas tras la anulación del Plan, lo cual ignora esta Sala y no cree que haya sucedido, y menos aún que pueda ordenar la demolición de lo construido como si lo impugnado aquí fuese un acto de ejecución del planeamiento que se declaró nulo.

Tampoco se considera necesaria la publicación en 'periódico de amplia difusión', pues queda cumplido el Fallo con la publicación en el periódico oficial en el que fue publicado el Plan, momento en el que tendrán efectos generales, lo que hace innecesaria la publicación pretendida por la parte.

En definitiva, con la declaración de nulidad del Plan Parcial aparece un nuevo escenario jurídico pero sin que corresponda a la Sala adivinar como van a ejercitar las Administraciones sus potestades en materia urbanística, que, como es obvio, quedan delimitadas por la nueva situación y por los efectos generales derivados de la declaración de nulidad del Plan'.

Dichos autos son firmes.

CUARTO.- Aun cuando no sea 'ratio decidendi' de esta apelación, debemos dejar constancia de la manifiesta desviación procesal en que incurre la demanda formulada y que acarrea la incongruencia de la sentencia apelada.

El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 21 abril de 2005. Contrariamente a lo que se expuso en el escrito de interposición del recurso, es lo cierto que tal acto no fueron los que otorgaron las licencias de obra, sino, el acuerdo de la Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria celebrada el de 21 abril de 2005, por el que se acuerda :

'19- Conceder a NOMBREDO SL. AUTORIZACIÓN PARA DAR COMIENZO A LAS OBRAS DE 374 (ó 264) VIVIENDAS UNIFAMILiARES (FASE 111, SECTORES 6, 7,8, 10, 11 Y 12) DE UN CONJUNTO DE 748 VIVIENDAS UNIFAMILiARES , en LA PARCELA ZRES DEL SAU 12 (PLAN PARCIAL CASAS DE MAJANICHO), tal v como se refleja en la Licencia d Construcciones Obras nº 361 02 de fecha de 08 11 2002 de conformidad con el Proyecto de Ejecución suscrito por Baldomero , visado en el COAC con fecha de 02/10/2003, con reformado de fecha de 24/09/04 y dirección e Baldomero Y Fructuoso .'

Es decir era la autorización para comenzar las obras,-- que previene el artº 221 del Decreto 183/2014 Reglamento de gestión--, obras de una licencia concedida el 8 de noviembre de 2002.

No puede en consecuencia anularse un acto de concesión de licencias que no fue recurrido.

QUINTO.- Procede estimar el recurso de apelación Y desestimar el recurso contencioso administrativo. La estimación del recurso de apelación conlleva no imponer las costas de esta alzada de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Tampoco se aprecian méritos para imponer las costas de la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y por la autoridad que nos confiere la Constitución, decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad NOMBREDO S.L. Y EL AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA contra la Sentencia antes identificada que revocamos y, en su lugar desestimamos el recurso contencioso- administrativo de que esta apelación trae causa. Ello sin condena en las costas procesales de la instancia ni de esta apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Voto

Que formula la Ilma Magistrada Dña CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL a la sentencia dictada en el recurso de apelación Nº 177/2013 seguido ante la sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en las Palmas.

La Magistrada que suscribe expresa su máximo respeto a la resolución mayoritaria pero entiende necesario exponer su posición discrepante con la misma mediante el presente voto particular en forma de sentencia como exige el artículo 260 de la LOPJ .

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- La Magistrada firmante del presente voto particular se remite a la exposición de antecedentes de hecho que se contiene en los apartados correspondientes de la sentencia mayoritaria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. El presente recurso se dirige contra la sentencia de instancia que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Ayuntamiento de La Oliva por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra las licencias edificatorias del Plan Parcial del SAU 12 'Casas de Majanicho' de las Normas Subsidiarias del Planeamiento del término municipal de La Oliva, y de forma indirecta contra el Plan Parcial del que traen causa las licencias, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de la Oliva en sesión celebrada el 9 de diciembre de 2000.

SEGUNDO. Conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.).

c) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

TERCERO. En el presente caso, la parte apelante, NOMBREDO SL, estima que la sentencia ha incurrido en incongruencia pues se impugnan dos concretas licencias otorgadas el 21 de abril de 2005, contra las que se interpuso recurso de reposición desestimado con fecha 2 de junio de 2005 para dos grupos de 264 y 374 viviendas. Así pues, en la medida en que el fallo anula las licencias edificatorias del Plan Parcial del SAU 12 Casas de Majanicho de las Normas Subsidiarias del Planeamiento del término municipal La Oliva en general, incurre en la referida incongruencia

El AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA, adherido a la apelación alega que la estimación debió ser parcial como señala la apelante NOMBREDO SL por afectar a dos licencias e invoca el artículo 73 de la LJ .

CUARTO. Ya no hemos referido en sentencia anteriores ( 8 de febrero de 2012 dictada en el recurso de apelación nº 282/11) a la sentencia de 2 de Octubre de 2006 por la que se anuló el Plan Parcial 'Casas de Majanicho ' fue declarado nulo por lo que debe aplicarse la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en STS de fecha 19 de octubre de 2005 , según la cual, anulado un acto administrativo devienen inválidas también los sucesivos actos que tenían como presupuesto de validez necesario, no sustituible, la licitud de aquél. Invalidez, la de los sucesivos actos que, en puridad, no es ni tan siquiera, o no es sólo, una invalidez sobrevenida, sino, más bien, una invalidez originaria, pues la nulidad de pleno derecho de la norma antecedente, de la norma que es presupuesto necesario y no sustituible de las normas sucesivas, es, en principio o como regla de carácter general, una nulidad ad initio, con eficacia ex tunc.

Dicha sentencia de fecha 8 de febrero de 2012 fue confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 7 de febrero de 2011 .

Por tanto, habiéndose declarado la nulidad del Plan Parcial debe declararse la nulidad no de todas las licencias edificatorias en general sino de las correspondientes a 264 viviendas unifamiliares ( Fase II, sectores 1,4,5 y 9) de un conjunto de 748( viviendas unifamiliares en la parcela tres SAU 12 tal como se refleja en la licencia de construcciones y obras nº 361/02 de fecha 8 de noviembre de 2002 y licencias de obra mayor de 374 viviendas unifamiliares ( Fase III sectores 6,7,8,10 y 12) de un conjunto de 748 viviendas unifamiliares en la Parcela 3 del SAU 12 ( Plan parcial Casas de Majanicho) tal como se refleja en la licencia de construcción y obras nº 361/02 de fecha 8 de noviembre de 2002, ya que dichas licencias son las que fueron identificadas en el escrito de interposición y no otras.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 73 de la LJ que parte del régimen propio de la nulidad y de su retroactividad, existiendo sólo una excepción a la regla general en relación a los actos firmes, al establecer que' las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por si mismas a la eficacia de las sentencias o actos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales , salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente'.

QUINTO. No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de conformidad con el artículo 139 de la LJ

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

FALLAMOS

1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NOMBREDO SL y la adhesión a la apelación formulada por la representación procesal del Ayuntamiento de La Oliva contra la sentencia a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que revocamos en un particular y, en su lugar, se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra Acuerdo del Ayuntamiento de La Oliva por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto, exclusivamente contra las licencias de 264 viviendas unifamiliares ( Fase II, sectores 1,4,5 y 9) de un conjunto de 748( viviendas unifamiliares en la parcela tres SAU 12 tal como se refleja en la licencia de construcciones y obras nº 361/02 de fecha 8 de noviembre de 2002 y licencias de obra mayor de 374 viviendas unifamiliares ( Fase III sectores 6,7,8,10 y 12) de un conjunto de 748 viviendas unifamiliares en la Parcela 3 del SAU 12 ( Plan parcial Casas de Majanicho) tal como se refleja en la licencia de construcción y obras nº 361/02 de fecha 8 de noviembre de 2002, sin perjuicio de lo dispuesto en el ordinal cuarto de los fundamentos de derecho.

2º.- Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.