Sentencia ADMINISTRATIVO ...il de 2021

Última revisión
08/07/2021

Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 63/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 31/2021 de 13 de Abril de 2021

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Orden: Administrativo

Fecha: 13 de Abril de 2021

Tribunal: TSJ Castilla y Leon

Ponente: ALONSO MILLÁN, JOSÉ MATÍAS

Nº de sentencia: 63/2021

Núm. Cendoj: 09059330012021100057

Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:1325

Núm. Roj: STSJ CL 1325:2021

Resumen:
ADMINISTRACION DEL ESTADO

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00063/2021

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:63/2021

Rollo deAPELACIÓN Nº: 31/2021

Fecha:13/04/2021

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRTIVO NÚM. 2 DE BURGOS, PROCEDIMIENTO ABREVIADO 205/2020

PonenteD. José Matías Alonso Millán

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:MIS

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En Burgos a trece de abril de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso contencioso-administrativo núm. 31/2021, interpuesto por don Víctor, con NIE NUM000, contra la sentencia 260, de fecha 10 de diciembre de 2020, dictada en el Procedimiento Abreviado 205/2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, por la que se desestima la demanda presentada contra Resolución del Subdelegado del Gobierno de fecha 17 de agosto de 2.020 (expediente NUM001), por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Víctor, con una prohibición de entrada por un periodo de 7 años'.

Habiendo sido parte, como apelante, don Víctor, representado por la procuradora doña María Teresa Palacios Saez y defendido por la letrada Sra. Alegría Martínez, y, como parte apelada, la Subdelegación del Gobierno en Burgos, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, en Procedimiento Abreviado número 205/2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Víctor contra la resolución impugnada, y todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que la parte apelante solicitaba se dicte sentencia por la que, ' estimando el presente recurso de apelación interpuesto por esta parte, revoque la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo número 2 de Burgos, dictando otra en su lugar que revoque la resolución de la Subdelegación del Gobierno, con expresa condena en costas de ambas instancias a la parte contraria'.

Dado traslado de este a la Administración, esta se opuso al recurso de apelación solicitando ' se desestime el mismo y se confirme la resolución impugnada, imponiendo las costas de este recurso a la parte recurrente'.

TERCERO-Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 8 de abril de 2021.

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-A legaciones de las partes

Por la recurrente-apelante se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.- Falta de motivación de la resolución recurrida. En primer lugar, ha quedado debidamente acreditado el arraigo del Señor Víctor, que lleva más de 10 años en España y está casado con una mujer española. Esta cuestión no admite lugar a duda y es indiscutible, a juicio de esta parte. De igual forma ha quedado acreditado que la esposa del apelante se encuentra enferma y necesita a su marido. Además, tiene una discapacidad del 48%. La resolución recurrida atenta contra uno de los principios básicos de nuestro Estado de Derecho, como es la protección que se dispensa constitucionalmente a la familia, recogido específicamente en el artículo 39 de nuestra Carta Magna.

2.-Se ha concretado por nuestro Alto Tribunal el concepto de arraigo, así se debe conceder o denegar la expulsión pretendida según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la permanencia en territorio nacional para poder obtener la misma. A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo nuestro Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión, en este caso tiene a su familia en este país y está casado.

3.- Orden Público. La conclusión a la que llega esta parte, partiendo de su noción estricta, es que el orden público no se ve afectado por la conducta del señor Víctor porque éste es un derecho reconocido sin la consideración de derecho fundamental. Igualmente, no se ha razonado ni probado debidamente que la conducta del apelante atente contra el mismo.

4.- Falta de proporcionalidad de la sanción impuesta. La falta de proporcionalidad de la sanción por infracción de los arts. 53.1 a ), y 55.1 b) de la LO 4/2000, así como de los arts. 24.1 y 2 del R.D. 557/2011 6.1, 6.4 y 8.1 de la Directiva 2008/2015/CE y 24 y 25 CE e infracción de la STJUE de 23-4-2015 y 26-12-12, al entender que la sanción de expulsión recurrida vulnera el principio de proporcionalidad y motivación al no constar datos negativos en el interesado. No tiene en cuenta el principio de proporcionalidad que establece el artículo 55.3. Es cierto que la jurisprudencia ha sido matizada por la Directiva 2008/2015, pero que ello no obstante el art. 6.4 de la misma permite a los jueces otorgar el derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo, dando cabida a la aplicabilidad del art. 55.3 de la LO 4/2000 para acceder al no retorno de extranjeros en situación irregular, siendo posible imponer la sanción de multa de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Estimamos que debe aplicarse la sanción de multa al resultar acreditado la situación del arraigo del recurrente y las demás circunstancias que concurren en el presente procedimiento al haber quedado constatado que el actor mantiene una situación de convivencia estable en España durante más de 10 años.

5.- Viviendo en España desde hace más de 10 años, teniendo familia, futuro laboral, la presencia de Víctor en España no supone una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, habiendo creado vínculos sólidos en este país, sin posibilidad de regresar al suyo.

Por su parte, la Administración apelada formuló las siguientes alegaciones:

1.- No se indica de forma concreta qué es lo que falta en la motivación de la Sentencia, por lo que habría que hablar, más bien, de una falta de motivación de la propia alegación del recurrente. En todo caso, baste señalar que la Sentencia cumple con todos los parámetros de motivación, dando respuesta a las cuestiones planteadas y razonando debidamente la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

2.- Sobre el orden público procede aplicar lo que dice esta Sala en su Sentencia de 14 de junio de 2019 (recurso nº 69/2019). Con esta base, frente a lo expuesto, no podemos sino reiterar lo que hace constar la Sentencia y que fue apreciado también por la Administración.

3.- Sobre la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta. Debemos partir de la consideración que la medida de expulsión decretada no es una sanción. Esta expulsión se ha acordado como medida administrativa de policía en aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.1.c) del R. D. 240/2007. En todo caso, si entendemos esa falta de proporcionalidad en relación a la concurrencia de los requisitos establecidos para la expulsión, nos remitiríamos nuevamente a las alegaciones relativas al orden público a que antes hemos hecho referencia. En particular, en la Sentencia se valora y se pondera la conducta del recurrente y sus circunstancias personales, como ordena el último párrafo del apartado 1 del artículo 15 del R. D. 240/2007.

SEGUNDO.-F undamentación de la sentencia apelada

La sentencia apelada razona lo siguiente:

'SEGUNDO. - Examen de las cuestiones controvertidas.

Debe comenzar el juzgador poniendo de manifiesto que el RD 240/2007 de 16 de febrero, tal y como expone sus artículos 1 y 2 tiene un ámbito de aplicación concreto y determinado. Así el mismo le es de aplicación a los ciudadanos de la UE y de países del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. También, cualquiera que sea su nacionalidad, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.

El recurrente, como demuestra con el certificado de matrimonio se encuentra en este primer supuesto del artículo 2.a) del RD 240/2007 lo que significa que sólo puede ser expulsado en aquellos supuestos que determina la norma, concretamente el artículo 15.1.c) que son que:

'...motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

Pues bien, volviendo al expediente administrativo, no cabe duda que el recurrente realizó una conducta que supone una amenaza real, actual y suficientemente grave, puesto que fue condenado de manera firme (lo cual supone su realidad indiscutible desde el punto de vista jurídico), actual, puesto que fue condenado a la pena de 18 meses y estaba cumpliendo condena durante la tramitación del proceso, y grave, como demuestra el tipo de delito cometido (violencia de género, maltrato habitual) que ataca a principios tan esenciales como la igualdad, la integridad, la salud, etc. Por el contrario, más allá del hecho cronológico de la estancia, la actora no ha demostrado el tipo de arraigo que pudiera permitir desvirtuar la gravedad de la conducta ni demuestra con ella haberse reincorporado a la sociedad española de forma tal que la expulsión pudiera causar un perjuicio a sus derechos o de terceros. Simplemente aporta un certificado de matrimonio con la víctima de los delitos y acredita la situación de la misma. La falta de prueba de la realidad e importancia de la relación matrimonial y su persistencia real, más allá de la mera formalidad, impide atender a la misma como motivo para modular o incluso excluir la medida adoptada. El buen comportamiento en el centro penitenciario, como ha expresado con reiteración el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en insuficiente para enervar esta medida, dado que el centro supone un modo de vida apartado de la sociedad, y, especialmente, de la víctima del delito. Conforme con todo ello la demanda debe ser desestimada'.

TERCERO.- Falta de motivación.

El escrito de interposición del recurso de apelación alega que la resolución no se encuentra adecuadamente motivada. No indica a qué resolución se refiere, pero dado que se trata de la apelación de la sentencia, se debe entender que la resolución que se alega contiene falta de motivación es la sentencia. Por otra parte, la resolución administrativa se encuentra adecuadamente motivada, sobre todo si consideramos la resolución junto con la propuesta de resolución.

Ya se refiera a la resolución administrativa, ya se refiera el recurso de apelación a la resolución judicial, es constante la jurisprudencia que indica el contenido y alcance que debe tener la resolución en cuanto a su motivación. Así, por ejemplo, la sentencia de 9 de junio de 2004 de nuestro Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación 671/2002, ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde:

'La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (antes, art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958), así como también en el art. 13.2 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del art. 9 CE de la Constitución y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el art. 24.2 CE sino también por el art. 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al 'Derecho a una buena Administración', entre otros particulares, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Desde una perspectiva jurisdiccional, que es la que aquí nos interesa, la motivación de las sentencias es exigida 'siempre' por el artículo 120.3 CE. El Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto ( STC 57/2003, de 24 de marzo) que "la obligación de motivar las Sentencias, que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional reviste la Ley ( art. 117.1 y 3 CE; SSTC 55/1987, de 13 de mayo, F. 1; 24/1990, de 15 de febrero, F. 4; 22/1994, de 27 de enero, F. 2). Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el que compete a este Tribunal a través del recurso de amparo (SSTC 55/1987, de 13 de mayo, F. 1; 22/1994, de 27 de enero, F. 2; 184/1995, de 12 de diciembre, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 5; 139/2000, de 29 de mayo, F. 4; 221/2001, de 31 de octubre F. 6). De esta garantía deriva, en primer lugar, que la resolución ha de exteriorizar los elementos y razones de juicio que fundamentan la decisión ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, F. 2; 5/1995, de 10 de enero, F. 3; 58/1997, de 18 de marzo, F. 2), y, en segundo lugar, que el fundamento de la decisión ha de constituir la aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni fruto de un error patente, de la legalidad (entre muchas SSTC 23/1987, de 23 de febrero, F. 3; 112/1996, de 24 de junio, F. 2; 119/1998, de 4 de junio, F. 2; 25/2000, de 31 de enero, F. 3). A ello ha de añadirse que, cuando están en juego otros derechos fundamentales, el canon de examen de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva aparece reforzado (por todas SSTC 25/2000, de 31 de enero [RTC 200025], F. 3; 64/2001, de 17 de marzo [RTC 200164], F. 3). ... Como tiene señalado este Tribunal, la exigencia de motivación, proclamada por el art. 120.3 CE, constituye una garantía esencial del justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( SSTC 116/1986, de 8 de octubre, F. 5; 109/1992, de 14 de septiembre, F. 3; 139/2000, de 29 de mayo, F. 4; 6/2002, de 14 de enero, F. 3). La carencia de fundamentación constituye un defecto capaz de generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva si, en atención a las circunstancias concurrentes, la falta de razonamiento de la resolución no puede interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre, F. 2; 83/1998, de 20 de abril, F. 3; 74/1999, de 26 de abril, F. 2; 67/2000, de 13 de marzo, F. 3; y 53/2001, de 26 de febrero, F. 3). En definitiva hemos exigido 'que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( SSTC 26/1997, de 11 de febrero, F. 4; 104/2002, de 6 de mayo, F. 3; 236/2002, de 9 de diciembre, F. 5)".

Por su parte en la STC 6/2002 de 14 de enero se señala que "la obligación de motivar las Sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Es por lo tanto 'y sobre todo' una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una Sentencia que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 13/1987, de 5 de febrero, F. 3; 56/1987, de 14 de mayo, F. 3; 14/1991, de 28 de enero, F. 2; 122/1991, de 3 de junio, F. 2; 165/1993, de 18 de mayo, F. 4; 122/1994, de 25 de abril, F. 5; 5/1995, de 10 de enero, F. 3; 115/1996, de 25 de junio , F. 2, 79/1996, de 20 de mayo, F. 3; 50/1997, de 18 de marzo, F. 4 y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4)".

Sin embargo, como señala la STC 301/2000 de 13 de noviembre, "el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadotes de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero, F. 4; 154/1995, de 24 de octubre, F. 3; 66/1996, de 16 de abril, F. 5; 115/1996, de 25 de junio, F. 2; 116/1998, de 2 de junio, F. 3; 165/1999, de 27 de septiembre, F. 3)"; añadiendo la STC 187/2000, de 10 de julio, que "no existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2; 187/1998, de 28 de septiembre, F. 9; 215/1998, de 11 de noviembre, F. 3 y 206/1999, de 8 de noviembre, F. 3)"'.

Es cierto que la sentencia presentada una motivación escueta, pero suficiente como para considerar los motivos y el razonamiento que han llevado a la sentencia a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto. La sentencia indica que no se puede atender a la situación de matrimonio indicando que ' la falta de prueba de la realidad e importancia de la relación matrimonial y su persistencia real, más allá de la mera formalidad, impide atender a la misma como motivo para modular o incluso excluir la medida adoptada'. Esta es precisamente la razón por la que considera que no existe un arraigo familiar de la suficiente intensidad como para que por ello proceda revocar la resolución administrativa que acordó la expulsión. Realmente nos encontramos ante, no falta de motivación, sino distinta valoración de la prueba, puesto que la apelante considera que la acreditación del matrimonio, junto con la situación de incapacidad de la esposa y junto con el escrito, fechado el día 26 de febrero de 2020 y firmado, según parece, por doña Debora, es prueba suficiente para acreditar un arraigo familiar que elimine la resolución de expulsión. Sin embargo, es altamente significativo que los delitos más importantes, y que han determinado de forma trascendente la adopción de la medida de expulsión, son delitos cometidos contra doña Debora, que es la víctima de los mismos; si a ello añadimos que el escrito indicado de fecha 26 de febrero de 2020 no ha sido ratificado en juicio y que, a pesar de lo que consta en el expediente administrativo, no se ha acreditado ni siquiera que doña Debora haya acudido a visitar a don Víctor a la cárcel, y tampoco se acredita la dependencia sentimental o económica de doña Debora con su esposo, sino únicamente una situación de incapacidad de un 48% de la misma por motivos físicos y psíquicos (sin que sepamos con precisión el alcance de esta incapacidad), se llega a la conclusión de que la valoración de la prueba practicada en instancia es adecuada, sin que implique un error manifiesto esta valoración, siendo lógica y racional. No se atenta en ningún caso contra el principio de la protección que dispensa a la familia el artículo 39 de la Constitución, puesto que los graves delitos cometidos contra doña Debora denotan claramente una falta de adecuada vida familiar, puesta de manifiesto por la falta de ratificación por parte de doña Debora del escrito que se presenta con la demanda como firmado por la misma, no pudiéndose apreciar directamente en juicio realmente la situación familiar que alega la parte apelante.

Por otra parte, este es el único arraigo que se acredita, puesto que no consta ningún tipo de arraigo laboral ni social del aquí apelante, constando toda su familia como residente en su país de origen. Ante todo ello, procede desestimar esta alegación realizada.

CUARTO.-Orden público

No se hace, en cuanto al orden público se refiere, crítica alguna a lo razonado en la sentencia, viniendo a indicar solamente que no se ha razonado ni probado debidamente que la conducta del apelante atente contra este orden público. En ningún caso se manifiesta que no sea correcta la apreciación de la sentencia de que se trata de una conducta, la del apelante, que supone una amenaza real, actual y suficientemente grave, sino que lo que viene a negar es que realmente nos encontramos ante un supuesto de alteración del orden público.

Respecto de este particular, debemos partir de que ninguna de las partes se ha opuesto a que se aplique el Real Decreto 240/2007, a pesar de habérsele denegado al aquí apelante por 2 veces el permiso de residencia permanente de familiar comunitario, pues así consta al folio 26 del expediente administrativo esta denegación en fecha 26 de junio de 2015 y 15 de enero de 2019, por lo que es de entender que la Administración ha considerado la aplicación del artículo 14.4 de este Real Decreto 240/2007.

No obstante, es indudable que para atender si se infringe el orden público también se debe atender, no sólo a los delitos cometidos, sino también a esta especial situación del aquí apelante, que dejó caducar en fecha 3 de mayo de 2015 el permiso de residencia de familiar comunitario y con posteridad no se le ha reconocido este permiso, sin que conste que tenga otro tipo de autorización de residencia, por lo que se encuentra de forma irregular en España, y eso sin duda es atentatorio al orden público. Por otra parte, los graves delitos cometidos son determinantes, por el bien jurídico protegido, de ser considerados atentatorios al orden público, puesto que atacan directamente a la familia, pues se trata, respecto de los delitos últimos y más graves, de delitos de violencia doméstica y de género, maltrato habitual y de delitos de violencia en el ámbito familiar, coacciones; a los que se debe añadir delitos de resistencia o desobediencia a la autoridad, agente o personal de seguridad privada, así como de quebrantamiento de condena o medida cautelar. Es indudable que el bien jurídico protegido vulnerado por estos últimos delitos por los que fue condenado en 2010 y en 2014 atentan gravemente contra el orden público. También cabe añadir un delito de hurto, lo que determina la variabilidad de bienes jurídicos protegidos que llevan a la ineludible conclusión de que existe prueba clara y evidente de un ataque grave al orden público.

QUINTO.- Aplicación del principio de proporcionalidad

No existe ninguna posibilidad de sustituir la imposición de la expulsión por una multa, por cuanto que el Real Decreto 240/2007 no prevé esta posibilidad, y así el artículo 15 establece como medidas que se pueden adoptar la de impedir la entrada en España, denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros o la expedición o renovación de la tarjeta de residencia y, por último, ordenar la expulsión o devolución del territorio español

Debemos tener presente que el aquí expulsado, al momento de procederse a incoar el expediente de expulsión, no tenía ningún tipo de autorización de residencia, puesto que si bien había gozado de autorización de residencia de familiar comunitario dicha autorización ya había caducado; y no solamente no tenía dicha autorización o permiso, sino que se le había denegado, como hemos hecho constar anteriormente, por 2 veces este permiso de residencia de familiar comunitario. Además, fue condenado por diversos delitos como hemos expuesto anteriormente.

Don Víctor no tenía ningún tipo de autorización, por lo que no se encontraba residiendo de forma legal en España.

A ello cabe añadir que en ningún caso se puede considerar que tuviese arraigo en España, si apreciamos la cantidad de antecedentes penales que presenta, la diversidad de los tipos delictivos por los que ha sido condenado, el bien jurídico protegido que se infringe, etc.

No costa su incorporación al mercado de trabajo en España, sin que se aporte informe de vida laboral.

No se infringe el artículo 53.1.a) de la L.O. 4/2000 puesto que no tiene permiso de residencia y presenta innumerables motivos negativos para acordar la expulsión, como hemos dicho anteriormente.

No se infringe el artículo 55.1.b) de la misma ley pues no está previsto la aplicación de una sanción de multa, sino una medida de expulsión.

Tampoco se aprecia se infrinjan los artículos 6.1, 6.4 y 8.1 de la Directiva 2008/2015/CE, sin que conste motivos humanitarios que hayan llevado al Estado a otorgar autorización de residencia por estas razones. Desde el momento en que se le denegó el permiso de residencia, debió abandonar el país, por lo que no se entiende la alegación de vulneración del artículo 8.1 de la Directiva.

No se produce vulneración del artículo 24 del R. D. 557/11 por cuanto en la resolución en que se acuerda la expulsión se concede un plazo de un mes para efectuar la salida del país.

Tampoco consta la posible vulneración de la jurisprudencia del TJUE, pues concurren suficientes datos negativos para acordar la expulsión.

El precepto que se infringe, atentando a la proporcionalidad de la duración de la prohibición de entrada en España, es el artículo 58 de la L.O. 4/2000, pues para que proceda imponer una prohibición por un período superior a 5 años es preciso que 'el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública'; y esta circunstancia es la considerada para acordar la expulsión, por lo que sería tener en cuenta la misma dos veces (como motivo de expulsión y como agravante). Por ello se considera que la duración de la prohibición no puede exceder de 4 años, sin que proceda tener en cuenta el tiempo que lleva en España, pues se encuentra de forma irregular, sin que se haya acreditado ostente permiso de residencia alguno.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al estimarse parcialmente el recurso interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, no procede hacer especial imposición de costas, ni en primera instancia, ni en esta apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación registrado con el núm. 31/2021, interpuesto por don Víctor, con NIE NUM000, contra la sentencia 260, de fecha 10 de diciembre de 2020, dictada en el Procedimiento Abreviado 205/2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, por la que se desestima la demanda presentada contra Resolución del Subdelegado del Gobierno de fecha 17 de agosto de 2.020 (expediente NUM001), por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Víctor, con una prohibición de entrada por un periodo de 7 años'.

Y, en virtud de esta estimación parcial, se revoca la sentencia y se dicta otra por la que, con estimación parcial de la demanda, se anula parcialmente la resolución recurrida única y exclusivamente en cuanto a la fijación del período de prohibición de entrada, que se concreta en cuatro años, en lugar de los siete años recogidos en la resolución administrativa impugnada.

No ha lugar a la imposición de costas en primera instancia.

No ha lugar a imponer las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido, si se hubiese constituido.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 €; a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.

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