Sentencia Administrativo Nº 630/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 437/2004 de 01 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚM. 437/2004

SENTENCIA NÚM. 630 DE 2.007

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Puya Jiménez

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. Juan Manuel Cívico García

Dñ0. Mª Rosa López Barajas Mira

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En la Ciudad de Granada, a uno de octubre de dos mil siete. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior

de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 437/2004 seguido a instancia del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería, representado por D. Luis Pedro , siendo demandada la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, en cuya representación interviene el Letrado adscrito a su Gabinete Jurídico. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por D. Luis Pedro , en nombre del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería, se interpuso recurso contencioso administrativo el día 03/03/04 contra el Decreto 353/2003, de 16 de diciembre, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía , por el que se establecen la planificación farmacéutica y los procedimientos de autorización relativos a oficinas de farmacia. Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala se dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso- administrativo, declare la nulidad del Decreto impugnado y, subsidiariamente, se anulen los arts. 2, 3, 5,8-10, 11, 13, 14, 17, 33 y Anexo I, por no ser ajustados a Derecho.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, el Letrado de la Junta de Andalucía se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme el acto recurrido, toda vez que el mismo es ajustado a Derecho.

CUARTO.- No habiendose solicitado el recibimiento a prueba, ni la presentación de conclusiones escritas, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dñ0. Mª Rosa López Barajas Mira.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación del Decreto 353/2003, de 16 de diciembre, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía , por el que se establecen la planificación farmacéutica y los procedimientos de autorización relativos a oficinas de farmacia.

SEGUNDO.- Se articula el presente recurso contencioso administrativo en varios motivos, referidos algunos de ellos al Decreto en su integridad y otros sólo a determinados preceptos. Así, se alega en primer lugar la nulidad de pleno derecho del Decreto impugnado por incompetencia de la Junta de Andalucía para su elaboración y por vulneración del principio de reserva de Ley.

La primera de las alegaciones del Colegio recurrente -falta de competencia de la Junta de Andalucía para la regulación de las materias que son objeto del Decreto impugnado-, ha de ser desestimada a la luz del art. 148.1.21 de la Constitución española, según el cual "Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias:...sanidad e higiene", quedando como competencia exclusiva del estado (art. 149.1.16 ) "...la Sanidad Exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre producto farmacéuticos". En consonancia con tal distribución competencial, los arts. 13.21 y 20.1 del estatuto de Autonomía Andaluz declararon la competencia exclusiva de la Comunidad en materia de Sanidad e Higiene, dentro de los límites del citado art. 149.1.16. Ello supone, como señala el segundo de los preceptos estatutarios señalado que "Corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del Estado en materia de Sanidad Interior". Pues bien, en la medida en que la ordenación farmacéutica se incluye dentro del ámbito de la Sanidad, tal y como vienen admitiendo las sentencias del Tribunal Constitucional 32/1983, 80/1984 y 109/2003 , entre otras, es obvio que no se produce la falta de competencia denunciada por el recurrente. Así, se afirma por el Alto Tribunal que "...la determinación con carácter general del los requisitos técnicos y condiciones mínimas para la aprobación, homologación, autorización, revisión o evaluación de instalaciones, equipos, estructuras, organización y funcionamiento de centros, servicios, actividades o establecimientos sanitarios...debe entenderse como una competencia de fijación de Bases, que es, por tanto, en virtud del mandato del artículo 149,1.16 de la Constitución, de titularidad estatal en cuanto trata de establecer características comunes en los centros, servicios y actividades de dicho centros...Tales requisitos y competencias debían considerarse siempre como mínimos y que, por consiguiente, por encima de ellos, cada Comunidad Autónoma que posea competencia en materia sanitaria...puede establecer medidas de desarrollo legislativo y puede añadir a los requisitos mínimos determinados con carácter general por el Estado, otros que entienda oportunos o especialmente adecuados".

TERCERO.- Sí ha de estimarse, sin embargo, la alegación de vulneración del principio de reserva de Ley pues, como veremos, el Decreto, al ordenar la planificación farmacéutica y los procedimientos de autorización relativo a las oficinas de farmacia, no se ha limitado a regular aspectos complementarios en los que cabría el dictado de reglamentos ejecutivos y organizativos aclarando, desarrollando y concretando los preceptos legales sino que ha efectuado una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución.

El alcance del control judicial en el ejercicio de la potestad reglamentaria se recoge en la STS de 28 de junio de 2.004 , según la cual AAdemás de la titularidad de competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria, la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución como a la Ley interna (artículo 9.3,97 y 103 de la C.E .), respecto de los propios reglamentos según resulta del artículo 23 de la Ley del Gobierno , inderogabilidad singular de los reglamentos, y el procedimiento de elaboración de los reglamentos previsto en el artículo 105 de la CE y regulado en el artículo 24 de la Ley 50/1997. Se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de Ley, material y formal y el respecto a los principios general del Derecho. Pues como establece el artículo 103 de la CE , la administración está sometida a la Ley y al Derecho; un derecho que no se reduce al expresado en la Ley sino que comprende dichos principios en su doble función legitimatoria y de integración del ordenamiento jurídico, como principios técnicos y objetivos que expresan las ideas básicas de la comunidad y que inspiran a dicho ordenamiento".

La misma representación de la administración demandada reconoce que otras Comunidades Autónomas, han regulado esta materia mediante leyes como la de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, Islas Baleares, Comunidad de Madrid, Castilla La Mancha, Galicia, Murcia, Valencia, Rioja y Extremadura. Si bien pone el acento en que la Comunidad de Madrid reguló en un primer momento mediante Decreto la planificación farmacéutica respecto a los criterios de valoración de conocimientos académicos y experiencia profesional, los horarios y turnos de guardia y el procedimiento en materia de autorizaciones de oficinas de farmacia; aún cuando posteriormente dictó una Ley de Ordenación y Atención Farmacéutica en la que se incluían otros aspectos más amplios.

El Decreto impugnado, no sólo regula los aspectos a que se refería el Decreto 115/97, de la Comunidad de Madrid , sino que se extiende a la modificación de los locales, a los módulos de población, y cómputo de la misma, a las distancias entre farmacias, a los traslados y cierres de las existentes, así como a la posibilidad de transmisión de los establecimientos; materias inmersas en el derecho al libre ejercicio de las profesiones tituladas a las que se remite el artículo 36 de la Constitución Española. El artículo 36 de la CE establece una reserva de Ley relativa para la regulación de las profesiones tituladas; si bien se trata de una reserva específica que, dada la naturaleza del precepto, distinta de la general que, respecto de los derechos y libertades fundamentales, se contiene en el artículo 53.1 de la CE ; lo que supone, por una parte, que aquí no pueda oponerse al legislador la necesidad de preservar ningún contenido esencial de derechos o libertades, y, por otra, que sean inadmisibles remisiones a normas reglamentarias para la articulación de aspectos concretos y accesorios de dichas profesiones que no afecten a su consideración como actividad libre o sujeta a controles administrativos, esto es siempre que no se trate de regulaciones reglamentarias independientes y quede a salvo la misma decisión legislativa, de figurar como titulada la profesión a través de la exigencia de ratificación de estudios mediante la consecución del oportuno certificado o licencia. La decisión constitucional de reservar a la ley formal, emanada del poder legislativo resulta de las Sentencias del T.C. (83/84, 42/86, 93/92 y 111/93 ), y se refiere a los siguientes extremos: 11) La existencia de una profesión titulada, es decir de una profesión cuya posibilidad de ejercicio quede jurídicamente subordinada a la posesión de títulos concretos; 21) Los requisitos y títulos necesarios para su ejercicio; y 31) Su contenido, o conjunto formal de las actividades que la integran. Y todo ello porque el principio general de libertad que consagra la Constitución en su artículo 1.1 y 10.1 , autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no prohíba, o cuyo ejercicio no se subordine a requisitos o condiciones determinadas. El significado último del principio de reserva de ley, garantía esencial de nuestro Estado de Derecho es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, y es por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios que son los reglamentos (en este sentido se pronunciaron las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1.998, 17 de mayo de 1.999 y 3 de febrero de 2.004 ). Materias cuya simple existencia es impensable sin la existencia de una Ley que las discipline y regule su ejercicio. Siendo claro que la regulación de estas profesiones sanitarias farmacéuticas, en virtud de ese mandato legal, están expresamente reservadas a la Ley (S.T.C. de 24 de julio de 1.984 ).

Esta quiebra del principio de reserva de Ley, y de que la materia que se estaba regulando en el Decreto impugnado pertenecía a materia reservada para la Ley, ya se le puso en evidencia a la Administración en el propio informe emitido por el Servicio de Legislación de la Secretaría General Técnica, de la propia Consejería de Salud, obrante al folio 23 y 24 del expediente, en el que se expresa que se les plantea la duda acerca del rango que deba de tener la disposición reguladora, en cuanto que la norma, no regula exclusivamente un procedimiento administrativo, sino que incluye otros aspectos, demarcación de referencia para la planificación farmacéutica (Unidad Territorial Farmacéutica), distancias etc... En concreto se planteó la cuestión de que rango debía tener la norma autonómica en la que se adoptan las medidas para establecer las UTF, de forma distinta a la prevista en la Ley Básica, así como sobre la previsión del artículo 4 , sobre el cómputo de habitantes.

En igual sentido se pronunció el Sindicato Unión General de Trabajadores de Andalucía, en fecha 15 de mayo de 2.002 (folio 111 y 112). Las mismas dudas abrigó el informe emitido por el Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Farmacéuticos (folio 88). La Asociación Andaluza de Farmacéuticos de Fórmulas Magistrales (folio 127, 130 y 143) Consejo de Consumidores y Usuarios de Andalucía (folio 214).

Incluso el artículo primero de dicho Decreto , al expresar su objeto, abarca materias sometidas al principio de reserva de ley, Ley de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que la propia disposición se encargaba de reiterar en varias ocasiones en su parte expositiva, refiriéndose a ella en términos de futuro y reconociendo implícitamente que las materias y criterios que se regulan y establecen en el Decreto, aprobado por el Consejo de Gobierno de Andalucía, deben insertarse y ser objeto de regulación a través de la denominada futura Ley de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad.

CUARTO.- Por todo lo anteriormente expuesto y sin necesidad de entrar en el análisis pormenorizado de los artículos tachados de inconstitucionales, con fundamento en los razonamientos expuestos Aut supra" la regulación reglamentaria que hace el Decreto 353/03 , en referencia a la definición de UTF, modificación de locales, módulos de población, distancias, traslado, cierres de las oficinas de farmacia, y condiciones de transmisión de los establecimientos farmacéuticos; es nulo de pleno derecho, puesto que regula una materia reservada a la Ley, sin que se limite a completar o desarrollar las previsiones legales; y es que el establecimiento de tales limitaciones no tiene cobertura legal alguna que ampare tal regulación reglamentaria, incidiendo en el ámbito de la legislación básica que exige su regulación por Ley y no por Decreto en los términos que se han señalado. Y es que la Administración no puede regular materias que incidan en el marco regulador básico de los establecimientos Sanitarios Farmacéuticos, sobre la base de una regulación que desborde la potestad reglamentaria incidiendo en materias reservadas a la Ley.

La Sala debe concluir que procede declarar la nulidad de la disposición general impugnada, Decreto 353/2.003 de la Consejería de Salud, de 16 de diciembre , por vulneración del principio de reserva legal, y jerarquía normativa, sin expresa imposición de las costas a las partes conforme a criterios del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Luis Pedro , en nombre del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería, contra el Decreto 353/2003, de 16 de diciembre, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía , por el que se establecen la planificación farmacéutica y los procedimientos de autorización relativos a oficinas de farmacia; declarándose nulo de pleno derecho dicho Decreto 353/2003 por violación del principio de reserva de Ley.

2.- Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.1 de la LJCA de 1998 .

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.