Sentencia Administrativo Nº 631/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 30/2013 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00631/2014

SENTENCIA

Nº 631/2014

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 17 de diciembre de 2014.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 30/2013dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de Dª Sonsoles representada por la Procuradora Dª María Pozo Pascual y asistida de la Letrada Dª Eva Munar Mayans y como Administración demandada de la COMUNIDAD AUTÓ NOMA DE ILLES BALEARS representada y asistida de su Abogado; siendo parte codemandada la entidad ZURICH ESPAÑA, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROSrepresentada por el Procuradora D. Onofre Perelló Alorda y asistida del Letrado D. Javier Moreno Alemán.

Constituye el objeto del recurso, la resolución del Consejero de Salud, Familia y Bienestar Social, de fecha 5 de noviembre de 2012, por medio de la cual se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por la Sra. Dª Sonsoles por la asistencia sanitaria prestada por el IB-SALUT.

La cuantía se fijó en 43.264,32 €

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 24 de enero de 2013, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado y que tras ello se condene a los demandados a que abonen a la recurrente una indemnización en la cantidad de 43.264,32 € o, en su caso, según valoración del daño que efectúe el Médico Forense adscrito al Juzgado, más los intereses legales y costas procesales.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 16.12.2014.

Fundamentos

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA.

Como antecedentes fácticos relevantes, interesa recordar:

1º) Que la recurrente Sra Sonsoles fue intervenida quirúrgicamente el día 19 de mayo de 2010 por diastasis (separación) de rectos y por una hernia umbilical.

2º) En fecha 3 de septiembre de 2010 y en visita de revisión de la cirugía practicada, se advierte que la paciente presenta tumoración en región periumbilical a consecuencia de la intervención quirúrgica, solicitándose interconsulta al departamento de Cirugía Plástica para la posible reparación.

3º) En fecha 3 de enero de 2011 es incluida en lista de espera de Cirugía Plástica.

4º) En fecha 15 de marzo de 2011 es valorada por el Servicio de Cirugía Plástica, en la que se hace constar que queda 'pendiente de resolver reclamación con cirugía general', todo ello en relación a que en fecha 19 de noviembre de 2010, la ahora recurrente había formulado solicitud de apertura de expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de sus servicios y en relación al perjuicio estético derivado de la intervención realidad el 19.05.2010 y consistente en gran cicatriz y bultoma en región periumbilical.

5º) Mediante la resolución aquí impugnada (la resolución del Consejero de Salud, Familia y Bienestar Social, de fecha 5 de noviembre de 2012) se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por la Sra. Dª Sonsoles por la asistencia sanitaria prestada por el IB-SALUT.

Disconforme con la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, se interpone la presente demanda judicial en la que se 'el invoca que resultado de la intervención fue desastroso, pues la cicatriz casada constaba de 16 grapas, nada que ver con el punto o dos de sutura indicado, la cicatriz consecuencia de la intervención quirúrgica es enorme' a lo que debe añadirse la tumoración o bultoma en la región periumbilical y como consecuencia de la intervención. Se solicitará indemnización por importe de 43.264,32 € a que asciende el importe del coste de la cirugía reparadora de la cicatriz y el bultoma en clínica privada (al no querer ser asumida por la sanidad pública), días de baja computados desde la fecha de la intervención hasta el día en que el servicio de cirugía estética y reparadora considera que no procede intervenir, más otros días de baja derivados de las intervenciones a realizar y las secuelas (20 puntos).

La Administración demandada y su aseguradora se oponen a la demanda alegando que la cicatriz es la consecuencia natural de la intervención quirúrgica, no derivando de una mala praxis. En cuanto al bultoma, se indica que tampoco el mismo es consecuencia de deficiencias en la técnica quirúrgica empleada, sino que es un defecto estético -no funcional- no consecuente a deficiencias en la intervención. Se niega que la reparación estética deba ser cubierta por la sanidad pública en tanto que no se trataría de cirugía reparadora de déficit funcional.

SEGUNDO. DOCTRINA GENERAL EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN Y, EN PARTICULAR, DE LA SANITARIA.

Aunque es doctrina sobradamente conocida por las partes, cabe hacer una breve mención a la que fundamenta las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria.

La pretensión indemnizatoria no se puede hacer descansar sin más en la doctrina del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, como si ello supusiera obligación de indemnizar siempre que el daño tuviese su origen en una intervención administrativa. En este punto, y en particular para los supuestos de responsabilidad sanitaria, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ha sido modificada en su art. 141 por la Ley 4/1999 , de modo que a su primer párrafo que rezaba: 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley', se le ha añadido: 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos', con lo que el principio de la 'responsabilidad objetiva' no alcanza para cubrir supuestos imprevisibles o inevitables, de tal modo que si los informes de la Administración atribuyen tal carácter a lo sucedido, sólo la prueba en contrario puede conducir a la estimación de la pretensión del particular.

Para el caso en cuestión es de aplicación lo indicado en la STS de 14 de octubre de 2002 , indicó:

'SEPTIMO.- Hemos de recordar que la Sala de instancia en la sentencia recurrida declaró expresamente que tanto la intervención como el tratamiento postoperatorio fueron acordes con la técnica quirúrgica al uso y los conocimientos médicos existentes en ese momento, por lo que el funcionamiento del servicio sanitario fue correcto y normal, al igual que se declara probado que las deficiencias neurológicas que sufre el menor Carlos Francisco . traen su causa de la referida intervención quirúrgica no obstante haberse practicado mediante el empleo de la técnica adecuada.

Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos.

En nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/1997 ) declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia ( Sentencias de 25 de enero de 1997 , 21 de noviembre de 1998 , 13 de marzo , 24 de mayo y 30 de octubre de 1999 ) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.'

(...)

'En consecuencia, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, el daño neurológico sufrido por el menor como resultado de la correcta intervención quirúrgica a que fue sometido, no puede calificarse de antijurídico, dado que no se pudo evitar según el estado de los conocimientos de la técnica quirúrgica en el momento de producción de aquél, sin perjuicio, como ahora expresamente establece el tantas veces citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

La antijuridicidad del daño no deriva, como declara el Tribunal «a quo» en la sentencia recurrida, de que el perjudicado no se colocase voluntariamente en la situación de riesgo por cuanto fue necesario que se sometiese a la intervención quirúrgica «para procurarse una normal condición de vida e incluso su propio desarrollo orgánico», sino que vendría determinada porque no tuviese el deber jurídico de soportarlo, deber que en este caso existe, según hemos razonado, porque su lesión neurológica, causada por la intervención quirúrgica cardiovascular a que fue sometido, no pudo evitarse según el estado de los conocimientos de la técnica médico-quirúrgica existente en el momento de producción de aquélla.'

La más reciente STS 15.10.2007 , reitera la anterior doctrina:

'Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.

TERCERO. EXAMEN DE LAS CAUSAS DE LA CICATRIZ Y DEL BULTOMA, Y SU POSIBLE DERIVACIÓN DE MALA PRAXIS EN LA INTERVENCIÓN QUIRURGICA.

A consecuencia de la intervención quirúrgica para la hernia umbilical y reparación de diastasis (separación) de rectos, a la recurrente le quedó una cicatriz y un bultoma.

Como se indica en el informe pericial acompañado a la demanda, únicamente cabe hablar de perjuicios estéticos, ya que en la valoración de las secuelas se aplican '0 puntos' al perjuicio fisiológico, por lo que debemos centrarnos únicamente en la alteración estética en la pared abdominal, aunque en la demanda se aluda a 'dolores' que, por lo expresado, finalmente no han sido acreditados ni forman parte de la reclamación.

También debe partirse de la premisa indiscutida que tanto la cicatriz de 7 cm, como el bultoma son consecuencia o derivados de la intervención quirúrgica.

El objeto del litigio se centra por tanto en determinar si estos efectos estéticos indeseables, son consecuencia de una mala práctica en la intervención quirúrgica -y/o en su seguimiento posterior- o si por el contrario son consecuencia natural e inevitable en este tipo de intervenciones. También en este pleito deberá analizarse si el perjuicio estético derivado de una intervención quirúrgica correctamente realizada conforme a la 'lex artis ad hoc', sin consecuencias funcionales, deba ser necesariamente reparado y/o indemnizado por el sistema sanitario.

Como indican las sentencias del TS antes citadas, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aún aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico.

En este punto, la parte recurrente denuncia una primera práctica incorrecta y consistente en que, tal y como se le había informado verbalmente, la incisión 'sólo precisaría de uno o dos puntos de sutura' mientras que finalmente lo incisión lo fue de 7 cms. No obstante, con independencia de que no queda acreditada dicha información, desde luego no parece posible que se ofreciese en tales términos cuando la intervención lo debía ser tanto para la hernia como para la reparación de la diastasis de rectos. En cualquier caso, no existe informe médico alguno -ni siquiera el informe adjunto a la demanda- que valore que el corte quirúrgico (en cuanto a su longitud) sea excesivo para la reparación de la hernia y distasia. En definitiva, la cicatriz tiene la longitud derivada de la lo necesario para la práctica quirúrgica sin que se acredite que pudiera haberse realizado la intervención de otro modo distinto.

También en relación al perjuicio estético de la cicatriz, no existe informe médico o prueba alguna, que indique que la cicatriz sea especialmente antiestética como consecuencia de una mala práctica quirúrgica o de un deficiente tratamiento postoperatorio de la misma. Ni siquiera en el informe pericial acompañado a la demanda se indica que la cicatriz tenga un mayor componente antiestético distinto del propio e inherente a toda incisión quirúrgica. Todo lo contrario, se califica de 'normal' la evolución y resultado de la cicatriz. En consecuencia, decir que la cicatriz es consecuencia de la operación, no equivale a decir que por ello deba indemnizarse el resultado estético de la misma, porque no estamos ante un daño antijurídico.

Pasando a analizar el bultoma (tumoración de 7 x 10 cms con profusión anterior de 3 cm en la región periumbilical) y en el que la parte recurrente centra con mayor intensidad la deficiencia estética, debe precisarse que tampoco existe informe médico o prueba alguna, ni siquiera el de la parte recurrente, que afirme que el mismo es consecuencia de una mala praxis en la intervención quirúrgica o tratamiento posterior.

Los informes médicos de las partes codemandas aluden a que el referido bultoma, como simple perjuicio estético, se correspondería en un primer momento con acumulación de seroma residual derivado y consecuencia de la intervención quirúrgica que luego se reabsorbió. Pero con posterioridad, este bultoma evolucionaría a su estado actual y sería consecuencia natural a la inmovilización de la zona tras la intervención, lo que conllevaría acumulación de grasa por falta de actividad física en la zona operada.

Llegados a este punto, corresponde a la parte recurrente la carga de la prueba tendente a acreditar que el bultoma que presenta a los tres años de la intervención quirúrgica, tiene su causa en la mala práctica de la cirugía realizada en marzo de 2010 y entendemos que este aspecto no se ha acreditado. Podemos admitir que la tesis de la parte recurrente -antes de la operación no tenía el bultoma y ahora sí- puede conducir a que en la formación del mismo pueda incidir -en todo o en parte- la intervención quirúrgica anterior, pero en modo alguno se acredita que sea consecuencia de una mala práctica en su ejecución o seguimiento postoperatorio.

Incluso el propio perito de la parte actora no se atreve a indicar que el bultoma sea consecuencia directa de una mala práctica en la asistencia sanitaria prestada en 2010 no llegando a concretar qué es lo que supuestamente se habría hecho incorrectamente. Es más, reconoce que la técnica quirúrgica seguida 'es la correcta' aunque 'no lo es el resultado'. Nuevamente debemos recordar en este punto que el empleo de una técnica correcta y de acuerdo con el estado del saber, aunque no produzca el resultado deseado -en este caso, el resultado estético deseado-, no comporta que la lesión constituya un daño antijurídico.

El mencionado perito de la parte actora apuntó en su declaración que el bultoma podría deberse a la separación de los rectos y la incorrecta reparación quirúrgica de la misma, para a continuación precisar que lo anterior 'no lo puede afirmar', entendido en el sentido de que no puede asegurar que ésta sea la causa del bultoma cuyo perjuicio estético se reclama. En este punto debemos recordar que las pruebas diagnósticas evidencian que la distensión se redujo de 8 cms a 2,3 cms, por lo que ni siquiera esta hipótesis que el perito de la parte actora apunta, parece que concurra.

El perito de la parte actora también apunta como causa posible del bultoma una lesión neurológica y vascular, lo que excluiría supuesto de mala praxis. En cualquier caso, lo apunta como mera hipótesis.

En definitiva, tanto si era por las causas apuntadas por este perito de la parte actora como si la causa lo es lo apuntado por los informes de las codemandas (acumulación de grasa ligada a la inactividad física de la zona tras la intervención), lo relevante para el caso es que no hay prueba alguna evidenciando que el bultoma sea causa de una mala praxis en la actuación de la administración demandada.

Por último, el hecho de que el Servicio de Cirugía remitiese a la paciente al Servicio de Cirugía Estética y Reparadora, lo fue a los efectos de su valoración por este Servicio. Y con independencia de que se suspendiese el seguimiento con motivo de la reclamación de responsabilidad patrimonial o por el supuesto desistimiento de la paciente a continuar en la lista de espera (renuncia que recoge el informe del perito de la parte pero que ahora ésta niega), lo relevante para el caso es que tal y como informó el Dr. Estanislao (folio 91 del expte. Admvo), el servicio de consultas externas de cirugía plástica únicamente recomendó valoración de la cicatriz -no el bultoma- al cabo de varios meses, siendo la última valoración de la cicatriz al año y medio de la intervención que su estado era 'normal' no precisando 'procedimiento reconstructivo alguno por parte de Cirugía Plástica'. Es decir, el hecho que fuese remitida a consultas externas de cirugía plástica, no es identificativo de que existía perjuicio estético imputable a deficiencia de la intervención y que fuese obligatorio reparar por la sanidad pública, sino simplemente que se derivaba para su valoración, siendo el resultado de esta valoración que el perjuicio estético no entraba dentro de las prestaciones de la sanidad pública al no existir deficiencia funcional que precisase de cirugía reparadora.

Procede así, la desestimación del recurso.

CUARTO. COSTAS PROCESALES.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , tras la modificación operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en estos autos a la parte actora, al haber desestimado sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo

2º) Que declaramos conforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en consecuencia, lo CONFIRMAMOS.

3º) Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.