Sentencia Administrativo Nº 632/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 72/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000632/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Diecinueve de Diciembre de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº72/2011contra la Sentencia nº 307/2010 de fecha 3-11-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 283/2009y siendo partes como apelante Dña. Antonieta , y como apelado la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia nº 307/2010 de fecha 3-11-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 283/2009 desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto en instancia sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 12-12-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO .- El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº 307/2010 de fecha 3-11-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso- administrativo procedimiento abreviado nº 283/2009 que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto en instancia sin hacer expresa imposición de costas

SEGUNDO .- El recurso de apelación debe estimarse con revocación de la Sentencia de instancia y con estimación del recurso contencioso planteado en instancia:

1.- La resolución impugnada denegó de la solicitud de renovación de autorización de residencia temporal y trabajo al constar antecedentes penales por un delito de lesiones y malos tratos no habituales con pena impuesta de 18 meses de prisión- que se encuentra en suspensión de condena hasta el 18-7-2010- y pena de prohibición de tenencia y porte de armas durante 1 año ( a extinguir el 10-4-2009) y a la pena de 15 meses de alejamiento ( a extinguir el 4-7-2099).

2.-La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el objeto de esta apelación:

a) Nuestra Sentencia de fecha 20-9-2007 (Ap 93/2007) ya apuntaba que : '......El párrafo 3º de este mismo artículo señala que 'La suspensión de la ejecución de la pena no será extensiva a la responsabilidad civil derivada del delito o falta penados.' Y así, el artículo 81 del C.P ., que señala las condiciones básicas que deben concurrir para que se deje en suspenso la ejecución de la pena se mencionan el hecho de que el condenado hubiere delinquido por primer vez, que la pena o la suma de las penas no fuese superior a los dos años de privación de libertad y que se hubieran satisfecho las responsabilidades civiles, salvo declaración de insolvencia. Todas estas circunstancias se dan en el presente caso respecto la persona del recurrente. QUINTO.- Como menciona el Abogado del Estado, ha de atenderse a la vigente regulación contenida en el apartado 4º del artículo 31 de la L.O. 4/2000 que excepciona el régimen común señalado para la concesión de la autorización de residencia temporal y al artículo 53 del Reglamento, intitulado 'denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena' que señala, apartado 1º 'La autoridad competente denegará las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes: Cuando consten antecedentes penales del trabajador en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español.' También al art. 54.9. del mismo Reglamento que indica 'Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena.'

Pues bien, una vez que se ha analizado la normación aplicable a la Remisión condicional de la pena, nos enfrentamos, primeramente, con la evidencia de que una interpretación excesivamente literal o sintética nos llevaría al absurdo jurídico (que la parte recurrente ha atisbado en su escrito de interposición) de concluir que la Ley y, sobre todo, el Reglamento beneficiasen al nacional foráneo de mayor peligrosidad criminal, puesto que impondría la carga a la Administración de estudiar y ponderar la posibilidad de no acordar la denegación automática de la autorización de residencia y trabajo al solicitante que hubiese sido condenado por delito a la pena menos grave de 2 años de prisión o privación de libertad, siempre que hubiese obtenido la remisión condicional de la condena (en los términos expuestos en los fundamentos anteriores), mientras que al extranjero que hubiese cometido un delito de menor relieve y hubiese sido condenado a una pena de menor gravedad a la anterior que no hubiese sido objeto de remisión condicional aunque concurrieran las condiciones esenciales enunciadas en el art. 81 del C.P .,........., se le aplicaría el ordenamiento punitivo de extranjería con mayor rigor. Ello evidentemente pugna contra el principio de culpabilidad, entre otros principios enunciados en la misma Ley 30/1992, básica dentro de la potestad sancionadora administrativa y exige una interpretación teleológica de la norma, en cuanto la pena supone la materialización penológica del desvalor social que recae sobre el comportamiento típico y punible castigado por la Ley. Es imposible que aquél que ha cometido un ilícito criminal más grave, incluso con pena de prisión, pueda obtener mejor tratamiento por parte del Ordenamiento Jurídico.

Por ello, y relacionando todo lo expuesto hasta este momento, sólo puede concluirse que el art. 54.9 del R. Decreto 2393/2004 establece la obligación respecto los órganos competentes de la Administración de valorar, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito a una pena no superior a la de 2 años de privación de libertad y siempre que hubiera sido suspendida o hubiera podido serlo al concurrir las condiciones esenciales recogidas en el art. 81 del C.P . y demás normas concordantes, junto a la anterior: que el condenado hubiere delinquido por primer vez, que la pena o la suma de las penas no fuese superior a los dos años de privación de libertad, según venimos diciendo, y que se hubieran satisfecho las responsabilidades civiles, salvo declaración de insolvencia.'.

b) Y nuestra Sentencia de fecha 11-10-2010 (Ap 167/2010) asienta tal doctrina al señalar:

'.....PRIMERO.- La sentencia apelada confirma la actuación administrativa que denegó al recurrente la renovación de la autorización de residencia y trabajo por constarle antecedentes penales.

Consideran ambas (resoluciones administrativa y sentencia) que resulta de aplicación el art. 59.4, en relación con el 53, del Real Decreto 2393/2004 a cuyo tenor, siendo motivo de denegación de la renovación la existencia de antecedentes penales, puede no obstante entrarse a valorar la concesión si la condena está cumplida, la pena remitida o suspendida o el condenado indultado, circunstancias éstas que no se dan en el caso pues habiendo sido condenado el solicitante a las penas de multa, privación del permiso de conducir y prisión, resulta que la multa estaba pagada al momento de la solicitud y la pena de prisión suspendida, pero no totalmente cumplida la de privación del permiso de conducir por 12 meses, circunstancia esta última que obsta a la aplicación de la excepción referida. SEGUNDO.-La Sala, aunque en ocasiones ha entendido correcta esa interpretación de la legalidad ( Sentencia 23-9-09, Rollo nº .185/2009 ) entiende ahora necesario matizarlo en el sentido que se expone. .No cabe duda de que fue voluntad del legislador la de constituir la posesión de antecedentes penales como un óbice a la renovación del permiso de residencia de los extranjeros. De ahí la regulación expuesta. Pero tampoco debe caberla de que no en todo caso pues, aún constando los antecedentes, puede excluirse a los que se encuentren en alguno de los supuestos antes enunciados: haber cumplido la condena, haber sido indultado y tener la pena remitida o suspendida. Asi se desprende, además, de la comparación de los textos reglamentarios que regulan la concesión de la solicitud de residencia inicial y de la renovación. Para la primera, el art. 53 configura como requisito 'sine qua non' la carencia de antecedentes penales. Para la segunda se permiten las excepciones vistas, sin duda por entenderse que ha de ser más benigno el régimen a aplicar a los que habiendo ya residido legalmente en España piden una prórroga de tal residencia, que no el de aquellos que no han residido nunca y la solicitan por primera vez.

Siendo así, es decir, siendo así que no en todo caso la existencia de antecedentes penales se ha de constituir en el óbice absoluto a que nos referimos, va de suyo que es obligada una exégesis de la norma que impida que pueden aplicarse sus excepciones a supuestos de los delitos penados con penas mas graves y no a las de penas mas leves en contra no ya de su espíritu sino de toda lógica, como iría el entender que puede beneficiarse de la excepción quien ha sido condenado a pena privativa de libertad de dos años y no quien lo haya sido a la privación del permiso de conducir por uno, y ello por la tan sencilla como lógica razón de ser penas de distinta naturaleza y por ello susceptible de remisión la una y no la otra pese a que sean de distinta gravedad, como sucede en el caso en el que está suspendida la pena de dos años de prisión, que es pena clasificada como grave en el Código Penal (art. 33 ), y no la de privación del permiso de conducir por un año, que es pena leve y que por su naturaleza no puede ser suspendida. Similarmente sucedería con la multa versus privación del permiso de conducir que, pudiendo ser de distinta gravedad, la una, por ser susceptible de cumplimiento instantáneo, siempre podría cumplirse dejando así de constituir el obstáculo que como antecedente penal puede constituir para la renovación de la residencia, mientras que la otra, por tener una duración determinada, no puede ser cumplida instantáneamente y por ello constituir el meritado obstáculo durante el tiempo que dure su cumplimiento.

Como se ve, absurda conclusión que trata más favorablemente al extranjero condenado a pena más grave respecto al condenado más leve. Y, como es principio exegético consolidado en la praxis jurídica, lo absurdo debe ser siempre rechazado.

Se impone, por tanto, la estimación del recurso en este extremo, como ya dijimos, por otra parte, en nuestra sentencia de 20-9-2007 (Rollo de apelación nº 93/2007 en el que ya consideramos que es obligación de administración la de 'valorar, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito a una pena de menor gravedad a la de 2 años de privación de libertad...'

3.- Pues bien en el presente caso consta efectivamente que al denegarse la renovación del permiso existían los antecedentes penales derivados de la ejecutoria referida. Pero como ya hemos apuntado ello no obsta , en casos como el presente, para valorar los presupuestos del artículo 54.9 del reglamento ya citado, e interpretado conforme a la doctrina expuesta.

En el presente caso no estaban cumplidas todas las penas ( en concreto las penas accesorias) pero como ya señalaba nuestra STJNavarra de fecha11-10-2010, es posible apreciar analógicamente ( en esta sede Contencioso-administrativa y desde la perspectiva estrictamente administrativa) si se daban las circunstancias sustantivas para la suspensión de la penas impuestas en el caso ( y que por su naturaleza penal no pudieron serlo, conforme a los expuesto ut supra- la pena de prisión consta suspendida-) .

En el presente caso sí que se dan tales presupuestos normativos ( ya expuestas antes), por lo que procede entrar en la valoración de las circunstancias que permiten la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo.

4.- Entrando a valorar tales circunstancias ya señalaba nuestra STJNavarra de fecha 11-10-2010 (Ap 167/2010) que ' TERCERO.- Dicho esto, considera también la Sala que superado el viejo carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa, y dado que la Administración pudiéndolo haber hecho no lo hizo, debe entrar a valorar la cuestión atinente a si las circunstancias concurrentes en el solicitante son bastante para la concesión de la autorización solicitada. Ha de hacerse constar a tal efecto, como hechos probados, que el recurrente tiene un contrato de trabajo por tiempo indefinido estando dado de alta en la Seguridad Social y que convive en España con su esposa y tres hijos, todos ellos con permiso de residencia, hechos estos que en ausencia de otros impeditivos, han de reputarse bastantes a tal efecto.

La anterior doctrina reiterada por esta Sala nos lleva a desestimar el recurso de apelación en el presente caso valoradas todas las circunstancias obrantes en autos.

Y en efecto las circunstancias personales del demandante (cuyo arraigo cualificado a estos efectos no consta, más allá de las genéricas alegaciones e invocaciones y del inherente arraigo que meramente alega en relación a su estancia en España y su anterior autorización de residencia y sus efectos propios - pues recordemos que estamos ante una renovación de la autorización de residencia-), unido a la naturaleza, gravedad e incidencia del ilícito penal cometido y ya reseñado, nos llevan a concluir la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO .- En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose la Sentencia de instancia.

CUARTO .- En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Desestimamosel presente recurso de apelación yen consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramentela Sentencia nº 307/2010 de fecha 3-11-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 283/2009.

y 2.- Hacemosexpresa imposición de las costas de esta apelacióna la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.