Sentencia Administrativo Nº 632/2014, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 91/2011 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00632/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 3ª DE REFUERZO (DE LA 2ª)

Rollo de apelación nº 91 del año 2011 -

SENTENCIA N° 632 DE 2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JAVIER SEOANE PRADO

MAGISTRADOS

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

Dª CARMEN SAMANES ARA

D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

En Zaragoza, a diecisiete de octubre de dos mil catorce.

En nombre de S. M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON, Sección Tercera de Refuerzo (de la Segunda), en grado de apelación el recurso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso nº Dos de Zaragoza con el número 252/10, rollo de apelación número 91/11 B, a instancia de la aquí parte apelante DIPUTACION GENERAL DE ARAGON, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón; contra D. Carlos José , Dª Virginia , D. Jesús Luis y Dª Adelina apelados en esta instancia, representados por el Procurador D. José Ignacio San Pío Sierra y defendidos por el Letrado D. Modesto Antonio Gracia Arque, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de enero de 2011, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Dos de Zaragoza, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando el recurso interpuesto por Virginia , Adelina , Jesús Luis , Carlos José , Coral , Bernardino y Eufrasia , contra las resoluciones desestimatorias presuntas del recurso de alzada, contra las resoluciones, también desestimatorias presuntas, que habrían denegado las solicitudes presentadas en demanda de que a los recurrentes, Médicos de Atención Primaria y ATS-DUE en equipos de atención primaria de diversos pueblos de la provincia de Zaragoza, se les reconociese el derecho a un periodo mínimo de 12 horas de libranza tras la guardia o jornada de hasta 24 horas, debo declarar y declaro reconocido por silencio positivo el derecho al descanso mínimo de 12 horas después de cada guardia o jornada de 24 horas, no habiendo lugar a hacer expresa condena de las costas del recurso.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por el Letrado indicado en la representación también señalada, se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, dado traslado a la parte adversa formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso, siendo remitidas las actuaciones junto con el expediente administrativo a esta Sala.

TERCERO.-Turnado a esta Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas las partes, por Diligencia de Ordenación de fecha 25 de mayo de 2011 fue designado Ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Eugenio Ángel Esteras Iguacel, y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por Providencia de fecha 14 de octubre de 2014 fue designado nuevo Ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO fijándose para votación y fallo el día 14 de octubre de 2014.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que acoge el recurso contencioso interpuesto por Dª Virginia , Dª Adelina , D. Jesús Luis , D. Carlos José , Dª Coral , D. Bernardino y Dª Eufrasia , su condición de médicos o ATS DUE contra la denegación presunta por silencio administrativo de las reclamaciones que presentaron en diversas días de los meses de marzo y mayo de 2009 ante la Gerencia del Servicio Aragonés de Salud de la Diputación General de Aragón a fin de que les reconociera el derecho a un período mínimo de descanso interrumpido de 12 horas de libranza después de la guardia o0 jornada de hasta 24 horas, entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente, arbitrando las medida necesarias para el cumplimiento de ese derecho sin recarga el trabajo a otros profesionales, o subsidiariamente el abono del exceso de jornada que supone la infracción del derecho al descanso reclamado, una vez que no se dio respuesta por la Consejería de Salud y Consumo de la DGA a los respectivos recursos de alzada formulados contra la denegación presunta de su reclamación.

Sin perjuicio de otras consideraciones que contiene la sentencia recurrida, su ratio decidendiconsiste en la incidencia de la disciplina del silencio administrativo en los recursos de alzada.

En efecto, y tras razonar sobre el sentido que hubiera de ser atribuido a la falta de respuesta a la reclamación inicial, concluye que: 'Sin embargo, ello sería irrelevante a nuestros efectos, ya que hay que tener en cuenta que el recurso de alzada contra el silencio negativo da lugar a silencio positivo.', con el colofón de que 'Por todo lo anterior procede declarar reconocido por silencio positivo el derecho al descanso mínimo de 12 horas después de cada guardia o jornada de 24 horas'.

Frente a tal decisión se alza la Administración mediante el recurso de apelación que estudiamos, en el que señala que la resolución impugnada no entra a resolver sobre el fondo de la cuestión debatida -si corresponde o no a los peticionarios el derecho al descanso cuya declaración se pretende- para a continuación discutir la aplicación de la técnica del silencio administrativo llevada a cabo por el juzgador de primer grado, y tras rebatirla, argüir que no procede el reconocimiento del derecho pretendido.

SEGUNDO.- La sentencia impugnada basa su decisión en el juego de los arts. 43.1 párrafo segundo y 115.3 L 30/1992.

De acuerdo con el primero:

'cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.'

Y según el segundo en sede de regulación del recurso de alzada señala que:

El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 43.2, segundo párrafo'

Remisión esta última que ha de entenderse referida a la Art. 43.1 párrafo segundo, tras la modificación del art. 43 efectuada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre .

La totalidad de los argumentos que contiene la sentencia de primer grado va referida a la clase de silencio que habría de entender aplicable a la falta de contestación a la reclamación inicial, pero nada dice sobre lo que constituye la esencia del fundamento de la decisión, que señala la indiferencia de la respuesta que se diera a aquella cuestión ante el silencio positivo que produce la falta de respuesta al recurso de alzada contra los actos de denegación presunta.

En definitiva, y como dice la sentencia, o la estimación se entiende producida por el silencio positivo ante la reclamación inicial presentada ante la Gerencia, o por el silencio positivo ante la falta de resolución del recurso administrativo de alzada interpuesto ante la Consejería.

A lo dicho no puede ser opuesto el criterio sostenido en la sentencia de pleno de la Sala Tercera del TS de 28 de febrero de 2007, dictada en el recurso nº 302/2004 , pues en el presente caso no existe duda de que estamos, a diferencia del supuesto allí estudiado, ante un procedimiento iniciado a petición del interesado, y no de oficio, por lo que de es aplicación la doctrina sentada en la posterior sentencia de dicha sala de fecha 8 de enero de 2013, recaída en el recurso nº 3528/2010 , en la que se indica:

'Las partes admiten y están de acuerdo en lo que la Sala de instancia dio como probado: la Administración ni resolvió en el plazo de tres meses la solicitud del interesado ni resolvió en el plazo de tres meses el recurso de alzada que interpuso contra el primer silencio de la Administración. Siendo así las cosas, el motivo esgrimido por el Sr. Abogado del Estado debe ser rechazado por estas razones:

1ª.- El silencio positivo se produjo en una primera ocasión en vía de solicitud, ya que esta no consistía en la expedición, renovación, homologación, convalidación o reconocimiento (del título de piloto de helicóptero) a que se refiere, como caso de excepción al silencio positivo, el Anexo 2 de la Disposición Adicional vigésimonovena de la Ley 14/2000 , modificada por la Ley 24/2001, sino que consistía, simplemente, en que se le expidiera una acreditación para optar a la prueba de vuelo para la posterior obtención del título de piloto, cosa que es de todo punto diferente. Así que en el caso regía sin excepción la norma del silencio positivo recogida en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 .

2ª.- Pero, además, se volvió a producir el silencio positivo (incluso en el caso de que hubiera regido la excepción esgrimida por el Sr. Abogado del Estado y el primer silencio hubiera de ser entendido negativo), al no ser resulto el recurso de alzada en el plazo de los tres meses establecido en el artículo 115.2 de la Ley 30/1992 . En efecto, así lo dispone el artículo 43.2, párrafo segundo de la Ley citada , que después de establecer como regla de excepción el silencio negativo en los 'procedimientos de impugnación de actos y disposiciones', establece la siguiente contraexcepción: 'No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.' Esta contraexcepción no debe regir en los casos de derecho de petición o de facultades relativas al dominio público, pero rige sin duda en los casos exceptuados del silencio positivo en el primer párrafo del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 . La lógica así lo impone: si el supuesto es de un recurso de alzada contra una desestimación presunta, de suyo va que se refiere a materia en la que, por excepción, no rige la norma general del silencio positivo, sino el negativo. En conclusión, la Ley 30/92 quiere que en los casos de desestimación presunta de un recurso de alzada interpuesto contra una desestimación presunta, el silencio sea positivo aunque en vía de petición rija, por otra Ley, el silencio negativo.

Por lo tanto, producido el silencio (y por doble vez) la Administración no podía dictar resolución en sentido contrario, según el artículo 43.4.a) de la Ley 30/1992 , y por ello, tal como lo entendió la Sala de instancia, la resolución expresa impugnada, de fecha 19 de Diciembre de 2008, es disconforme a Derecho.'

Por lo demás, ninguna objeción puede ser puesta a tal solución por una posible contrariedad a derecho del acto presunto resultante que determine su nulidad, pues se corresponde con el régimen legal aplicable a la clase de descanso que se solicita, de acuerdo con la directiva 93/104/CE y arts. 46 y ss L 55/2003 , según resulta de lo argumentado en la sentencia dictada por la sec. 2ª de esta Sala nº 596/2011 , dictada en un asunto en que se trataba de la misma petición que ahora se debate, y reconoce en suma el propio recurrente en el alegato quinto del recurso, en el que lo que reclama es la aplicación de la excepción a dicho régimen legal que acoge la citada sentencia.

TERCERO.- Las costas del recurso se rigen por el art. 139 LJCA .

VISTOSlos preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

1. Desestimarel recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Contencioso nº 2 en el procedimiento abreviado nº 252/2010, que confirmamos.

2. Imponer las costas del recurso a la parte que la ha hecho valer.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al correspondiente Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.