Sentencia Administrativo Nº 632/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1067/2015 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2015/0015324
Procedimiento Ordinario 1067/2015
Demandante: D. /Dña. Sergio
PROCURADOR D. /Dña. ROSA RIVERO ORTIZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 632/2016
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
Magistrados/as:
D. Fausto Garrido González
Dª María Dolores Galindo Gil
Dª María del Pilar García Ruiz
En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente
recurso contencioso- administrativo número 1067/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª
Rosa Rivero Ortiz, en nombre y representación de D. Sergio , contra sendas (dos) Resoluciones de fecha
22 de abril de 2015, de la Embajada de España en Dhaka (Bangladesh), desestimatoria de los recursos de
reposición formulados frente a las anteriores de 16 de febrero de 2015.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.



TERCERO.- No habiéndose solicitado por las partes el recibimiento a prueba aunque sí la concesión del trámite de conclusiones, se acordó según lo solicitado y, evacuado el oportuno trámite, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 15 de septiembre de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugnan en el presente recurso sendas (dos) Resoluciones de fecha 22 de abril de 2015, de la Embajada de España en Dhaka (Bangladesh), desestimatoria de los recursos de reposición formulados frente a las anteriores de 16 de febrero de 2015, por las que se denegó la solicitud de visado por reagrupación familiar en régimen general, formulada por el recurrente en relación con los menores de edad Jose Miguel y Jesús Carlos .

Ambas resoluciones denegatorias de los visados solicitados se basaron en el mismo motivo pues entendió la Administración demandada que, tras la realización de las pruebas de ADN practicadas voluntariamente tanto al ahora recurrente como a los dos menores cuya reagrupación se pidió, concurrían indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos presentados y de la veracidad de los motivos aducidos para solicitar el visado. Añaden, para su motivación, las resoluciones denegatorias lo siguiente: 'En Bangladesh, el concepto de Registro Público dista mucho del que se conoce en España. Así pues, no existe un registro fehaciente y público mediante el cual se puedan realizar las oportunas inscripciones. La documentación oficial así como los certificados que se expiden por las autoridades públicas refleja aquella información que ha sido aportada por la parte solicitante sin que exista fuente mediante la cual cotejar o comprobar la veracidad de la realidad manifestada. La simple aportación de documentos, en muchos casos, no es prueba suficiente para acreditar las circunstancias manifestadas. En el caso del solicitante, la documentación aportada ofrece serias dudas acerca de los supuestos vínculos familiares con el reagrupante.

Por otro lado, el resultado de las pruebas de ADN a las que se sometieron voluntariamente tanto el reagrupante como su supuesto hijo evidencia que éste no es hijo biológico de aquél' .



SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de su situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declaren nulas las resoluciones impugnadas y, en su caso, no conformes a Derecho los actos recurridos, declarando el derecho a la obtención y expedición de visado de Jose Miguel y Jesús Carlos , solicitados por el ahora demandante en atención a los permisos de residencia por reagrupación familiar concedidos; todo ello con condena en costas a la Administración demandada.

En esencia, la parte actora funda su pretensión de nulidad en el hecho de que la Administración habría cambiado de criterio de forma no ajustada a Derecho ya que la Subdelegación del Gobierno en Barcelona había concedido inicialmente la autorización de residencia inicial por reagrupación familiar de los dos menores de los que aquí se trata, sobre la base de la misma documentación presentada ante la Embajada de España en Dhaka. Junto a lo anterior, en un segundo motivo impugnatorio, la parte demandante sostiene que la prueba de ADN realizada vulnera lo previsto en el artículo 18 de la Constitución Española y en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles pues se realizó sin cobertura legal y su resultado carece de la más mínima garantía de autenticidad ni en cuanto a la forma en que se practicaron dichas pruebas ni en cuanto a los resultados obtenidos. Por otra parte, sostiene el recurrente que no se ha realizado valoración alguna de la documentación aportada en los expedientes de solicitud de visado y, con carácter subsidiario, que aun asumiendo que los menores no fueran hijos del demandante, el mismo tendría derecho a reagruparlos por aparecer como hijos biológicos de su esposa, ya fallecida, siendo así que no se ha puesto en duda por la Administración demandada que el ahora recurrente contribuyese al sostenimiento de tales menores.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho.



TERCERO.- Expuesto lo anterior, puede afirmarse ya que la cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de las resoluciones dictadas por la Embajada de España en Dhaka (Bangladesh), por las que denegaron sendas solicitudes de visados formuladas para la reagrupación familiar, en régimen general, con el recurrente respecto de los dos menores de edad más arriba citados.

Con la relevancia que después se dirá, consta en autos a través del expediente administrativo que la Subdelegación del Gobierno en Barcelona concedió en su día, mediante Resolución de fecha 13 de junio de 2014, la autorización de residencia inicial en régimen de reagrupación familiar solicitada en relación con los dos menores de los que aquí se trata.

De igual modo, consta a través de los dos expedientes administrativos a que dieron lugar las respectivas solicitudes de visado que, puesto que, con base en la documental aportada no puede considerarse acreditada, bajo las reglas de la buena fe, la relación paterno-filial invocada, se le sugería la realización, de modo voluntario, de un test de ADN con la correspondiente explicación de en qué consistía y cómo realizarlo. Consta en el folio 41 del expediente la firma por el actor del documento en cuestión y, más aún, la firma de los documentos precisos para la realización de la prueba.

A los folios 46 y 90 del expediente obran, respectivamente, los resultados de la prueba de ADN de Jesús Carlos y Jose Miguel , siendo la conclusión alcanzada sobre la probabilidad de paternidad con el recurrente expresada en un porcentaje del '0%', afirmándose, sin lugar a dudas, que el ahora demandante 'se excluye como padre biológico' de cada uno de los menores al no compartir con ellos los marcadores genéticos que en los correspondientes informes se recogen para cada caso.



CUARTO.- Expuesto lo anterior, procede ya que entremos a resolver la presente litis en los términos en que ha quedado planteada por las partes.

Por razones de sistemática convendrá, en primer lugar, examinar el argumento impugnatorio vertido en la demanda acerca de la falta de valoración de la documentación aportada en los expediente de solicitud de visado, lo que, entiende la Sala, está directamente conectado con una falta de motivación en las resoluciones recurridas.

Así, respecto a esta cuestión, hay que recordar que la motivación de los actos administrativos representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico. Así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ).

La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93 ), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99 ) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación ' debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes '; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, ' apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate '.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, la Administración demandada adoptó la decisión denegatoria recurrida explicando sucinta pero suficientemente que el sistema de Registro sobre el estado civil de las personas, nada tiene que ver con el vigente en España, siendo así que de la documental aportada en su día surgían serias dudas sobre la realidad de los vínculos familiares que se querían hacer valer en las solicitudes. Tal concreción y el modo en que se expresan las resoluciones -por lo demás, recogido en su literalidad en Fundamento anterior de esta misma Sentencia- resultan suficientemente expresivas de las razones que llevaron al órgano competente a resolver como lo hizo, no habiendo causado indefensión alguna a los interesados quienes, no sólo pudieron recurrir en reposición sino también, directamente, en esta sede jurisdiccional, con argumentos de impugnación basados en tal concreto motivo de denegación y dando muestra con ello de conocer perfectamente las razones que llevaron a la demandada a resolver como lo hizo, rebatiéndolas detalladamente. Todo lo cual excluye el efecto de indefensión que, desde un punto de vista constitucional, sería el único relevante para poder acoger el motivo examinado y que, por lo expuesto, rechazamos.



QUINTO.- En otro motivo impugnatorio, la parte actora aduce la existencia de una actuación arbitraria por parte de la Administración demandada que, dice, primero concedió la autorización inicial de residencia por reagrupación familiar y después denegó la concesión de los visados solicitados por la misma causa y sobre la base de la misma documental.

En relación con lo así aducido, hemos de recordar que el artículo 17.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, establece que los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años.

Sobre la base de lo anterior, hemos de recordar igualmente que el artículo 57.3 del Real Decreto 557/2011, de 30 de abril de 2001 , dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe. c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'.

Por su parte, la Disposición Adicional Décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos: '3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud. 4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento. Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado. Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

En su STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013 ), con cita de las suyas anteriores de 27 de enero de 2012 y de las de 5 y 20 de octubre de 2011, el Tribunal Supremo nos recuerda su doctrina jurisprudencial de la que se deriva que ' Si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido una vez más, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolución de concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, habrá de valorarse su revisión de oficio '. De lo anterior se deduce, pues, que los elementos de juicio novedosos podrán ser considerados en el expediente de solicitud de visado, pese a la existencia de una autorización de residencia inicial por reagrupación familiar, como es el caso, que, no obstante, puede ser revisada de oficio debiendo además recordarse que su eficacia está suspendida hasta la obtención del oportuno visado por reagrupación.

En este caso, el motivo de impugnación que ahora examinamos tampoco puede ser acogido.

El hecho de que un órgano periférico de la Administración del Estado, como es la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, concediese una autorización inicial de residencia por reagrupación familiar no puede impedir que, como esta Sala tiene reiteradamente declarado, la delegación diplomática correspondiente pueda volver a valorar la autenticidad de los documentos exigidos a los solicitantes de los visados. Como ya dijo el Tribunal Supremo, entre otras, en su STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013 ) ' la posibilidad de que la oficina consular aprecie datos o elementos de juicio novedosos que justifiquen la denegación del visado, solo puede producirse por consecuencia de una actividad instructora más amplia que la mera comprobación documental' y ello, añadimos ahora, está justificado y es lógico que se realice por los órganos de la misma Administración del Estado en el exterior ya que los mismos están ubicados en los países que se emiten y conocen de cerca su realidad en lo que concierne al rigor en la forma y contenido de la emisión de esos documentos, especialmente sobre la identidad, edad y vínculos familiares de los interesados, que son determinantes para resolver un supuesto como el presente.

En consecuencia, no se apreciar vulnerado de precepto o principio alguno por el hecho de que la Embajada de España en Dhaka, previa valoración detallada de los documentos aportados junto con las solicitudes de visado, explicase lo que explicó y procediera como hizo, a proponer la práctica de actuaciones complementarias (en concreto, la realización del test de ADN) que, no se olvide, fueron aceptadas además por el ahora recurrente de modo voluntario; un carácter del que ya fue también expresamente advertido.



SEXTO.- Dicho lo anterior, debe esta Sala volver a recordar que las resoluciones impugnadas fundaron su decisión denegatoria en el hecho de que la prueba de ADN realizada a cada uno de los menores para comprobar la paternidad del ahora recurrente - habiéndose explicado que la duda sobre la misma provenía del modo en que en Bangladesh se practican las inscripciones sobre el estado civil, por la mera declaración de los interesados- dio un resultado indubitable sobre la imposibilidad de afirmar dicha paternidad pese a los documentos aportados al expediente.

La duda, pues, que se cierne sobre los repetidos documentos condujo a la demandada a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (n° 9), relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

La Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. La resolución clasifica esos indicios en dos grupos: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento y b) Indicios derivados de elementos externos del documento.

Entre los primeros señala: - Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere; - El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento; - Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento; - El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente; - El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma; -Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original.

Entre los segundos: - Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder; - Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren; - La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado; - La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

En este caso, la parte actora afirma que la prueba realizada carece de la más mínima garantía de autenticidad en cuanto a la forma en que se llevó a cabo en ambos casos y, sobre todo, en cuanto al resultado obtenido. Un argumento que, huérfano en absoluto de cualquier actividad probatoria practicada en este proceso, no resulta de recibo.

La prueba de ADN, sugerida y aceptada voluntariamente por el ahora recurrente -quien, además, conocía por qué se le sugería, cuál era el protocolo establecido para su práctica y los efectos que de ella pudieran derivarse- es un método científico adecuado para determinar una paternidad siendo, en realidad, la única prueba científica que, frente a una inscripción de reconocimiento realizada por la mera declaración de los interesados, puede imponerse en cuanto a los resultados obtenidos. En este caso, ninguna vulneración del ordenamiento jurídico se aprecia por la sugerencia y voluntario sometimiento a la misma por parte del ahora demandante, siendo inaceptable que la misma parte ponga en duda el resultado obtenido sin haber practicado prueba alguna en contrario en el seno de este proceso, pudiendo -y debiendo, a la vista de sus argumentos impugnatorios y pretensiones- haberlo hecho.

El motivo examinado queda, por lo dicho rechazado, al igual que el último aducido en la demanda acerca de la posibilidad de llevar adelante la reagrupación de los menores por el recurrente puesto que los mismos, aun no siendo hijos biológicos suyos, sí lo serían de su esposa fallecida.

Respecto a lo anterior, y para terminar, bastará con recordar que las solicitudes de visado se basaron aquí en el hecho relativo a una paternidad que después quedó contradicha; un resultado que no autoriza en modo alguno a cambiar las bases sobre las que se instruyeron los procedimientos administrativos resueltos por las impugnadas en este proceso y a las que, por un esencial principio de congruencia, ha de atenerse esta Sala; todo ello sin perjuicio de las acciones que, a la vista de los resultados obtenidos, pudiera en su caso considerar procedentes el ahora demandante pero que en modo alguno podrían ser indebidamente incluidas en este proceso ni siquiera bajo la consideración de la pretensión subsidiaria que, por lo dicho, también se ha de rechazar.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer a la parte demandante las costas causadas en el presente recurso limitadas, conforme autoriza el apartado 3 del mismo precepto legal citado, a la cantidad máxima de trescientos euros, teniendo en cuenta, no obstante, lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugnan en el presente recurso sendas (dos) Resoluciones de fecha 22 de abril de 2015, de la Embajada de España en Dhaka (Bangladesh), desestimatoria de los recursos de reposición formulados frente a las anteriores de 16 de febrero de 2015, por las que se denegó la solicitud de visado por reagrupación familiar en régimen general, formulada por el recurrente en relación con los menores de edad Jose Miguel y Jesús Carlos .

Ambas resoluciones denegatorias de los visados solicitados se basaron en el mismo motivo pues entendió la Administración demandada que, tras la realización de las pruebas de ADN practicadas voluntariamente tanto al ahora recurrente como a los dos menores cuya reagrupación se pidió, concurrían indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos presentados y de la veracidad de los motivos aducidos para solicitar el visado. Añaden, para su motivación, las resoluciones denegatorias lo siguiente: 'En Bangladesh, el concepto de Registro Público dista mucho del que se conoce en España. Así pues, no existe un registro fehaciente y público mediante el cual se puedan realizar las oportunas inscripciones. La documentación oficial así como los certificados que se expiden por las autoridades públicas refleja aquella información que ha sido aportada por la parte solicitante sin que exista fuente mediante la cual cotejar o comprobar la veracidad de la realidad manifestada. La simple aportación de documentos, en muchos casos, no es prueba suficiente para acreditar las circunstancias manifestadas. En el caso del solicitante, la documentación aportada ofrece serias dudas acerca de los supuestos vínculos familiares con el reagrupante.

Por otro lado, el resultado de las pruebas de ADN a las que se sometieron voluntariamente tanto el reagrupante como su supuesto hijo evidencia que éste no es hijo biológico de aquél' .



SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de su situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declaren nulas las resoluciones impugnadas y, en su caso, no conformes a Derecho los actos recurridos, declarando el derecho a la obtención y expedición de visado de Jose Miguel y Jesús Carlos , solicitados por el ahora demandante en atención a los permisos de residencia por reagrupación familiar concedidos; todo ello con condena en costas a la Administración demandada.

En esencia, la parte actora funda su pretensión de nulidad en el hecho de que la Administración habría cambiado de criterio de forma no ajustada a Derecho ya que la Subdelegación del Gobierno en Barcelona había concedido inicialmente la autorización de residencia inicial por reagrupación familiar de los dos menores de los que aquí se trata, sobre la base de la misma documentación presentada ante la Embajada de España en Dhaka. Junto a lo anterior, en un segundo motivo impugnatorio, la parte demandante sostiene que la prueba de ADN realizada vulnera lo previsto en el artículo 18 de la Constitución Española y en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles pues se realizó sin cobertura legal y su resultado carece de la más mínima garantía de autenticidad ni en cuanto a la forma en que se practicaron dichas pruebas ni en cuanto a los resultados obtenidos. Por otra parte, sostiene el recurrente que no se ha realizado valoración alguna de la documentación aportada en los expedientes de solicitud de visado y, con carácter subsidiario, que aun asumiendo que los menores no fueran hijos del demandante, el mismo tendría derecho a reagruparlos por aparecer como hijos biológicos de su esposa, ya fallecida, siendo así que no se ha puesto en duda por la Administración demandada que el ahora recurrente contribuyese al sostenimiento de tales menores.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho.



TERCERO.- Expuesto lo anterior, puede afirmarse ya que la cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de las resoluciones dictadas por la Embajada de España en Dhaka (Bangladesh), por las que denegaron sendas solicitudes de visados formuladas para la reagrupación familiar, en régimen general, con el recurrente respecto de los dos menores de edad más arriba citados.

Con la relevancia que después se dirá, consta en autos a través del expediente administrativo que la Subdelegación del Gobierno en Barcelona concedió en su día, mediante Resolución de fecha 13 de junio de 2014, la autorización de residencia inicial en régimen de reagrupación familiar solicitada en relación con los dos menores de los que aquí se trata.

De igual modo, consta a través de los dos expedientes administrativos a que dieron lugar las respectivas solicitudes de visado que, puesto que, con base en la documental aportada no puede considerarse acreditada, bajo las reglas de la buena fe, la relación paterno-filial invocada, se le sugería la realización, de modo voluntario, de un test de ADN con la correspondiente explicación de en qué consistía y cómo realizarlo. Consta en el folio 41 del expediente la firma por el actor del documento en cuestión y, más aún, la firma de los documentos precisos para la realización de la prueba.

A los folios 46 y 90 del expediente obran, respectivamente, los resultados de la prueba de ADN de Jesús Carlos y Jose Miguel , siendo la conclusión alcanzada sobre la probabilidad de paternidad con el recurrente expresada en un porcentaje del '0%', afirmándose, sin lugar a dudas, que el ahora demandante 'se excluye como padre biológico' de cada uno de los menores al no compartir con ellos los marcadores genéticos que en los correspondientes informes se recogen para cada caso.



CUARTO.- Expuesto lo anterior, procede ya que entremos a resolver la presente litis en los términos en que ha quedado planteada por las partes.

Por razones de sistemática convendrá, en primer lugar, examinar el argumento impugnatorio vertido en la demanda acerca de la falta de valoración de la documentación aportada en los expediente de solicitud de visado, lo que, entiende la Sala, está directamente conectado con una falta de motivación en las resoluciones recurridas.

Así, respecto a esta cuestión, hay que recordar que la motivación de los actos administrativos representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico. Así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ).

La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93 ), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99 ) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación ' debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes '; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, ' apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate '.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, la Administración demandada adoptó la decisión denegatoria recurrida explicando sucinta pero suficientemente que el sistema de Registro sobre el estado civil de las personas, nada tiene que ver con el vigente en España, siendo así que de la documental aportada en su día surgían serias dudas sobre la realidad de los vínculos familiares que se querían hacer valer en las solicitudes. Tal concreción y el modo en que se expresan las resoluciones -por lo demás, recogido en su literalidad en Fundamento anterior de esta misma Sentencia- resultan suficientemente expresivas de las razones que llevaron al órgano competente a resolver como lo hizo, no habiendo causado indefensión alguna a los interesados quienes, no sólo pudieron recurrir en reposición sino también, directamente, en esta sede jurisdiccional, con argumentos de impugnación basados en tal concreto motivo de denegación y dando muestra con ello de conocer perfectamente las razones que llevaron a la demandada a resolver como lo hizo, rebatiéndolas detalladamente. Todo lo cual excluye el efecto de indefensión que, desde un punto de vista constitucional, sería el único relevante para poder acoger el motivo examinado y que, por lo expuesto, rechazamos.



QUINTO.- En otro motivo impugnatorio, la parte actora aduce la existencia de una actuación arbitraria por parte de la Administración demandada que, dice, primero concedió la autorización inicial de residencia por reagrupación familiar y después denegó la concesión de los visados solicitados por la misma causa y sobre la base de la misma documental.

En relación con lo así aducido, hemos de recordar que el artículo 17.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, establece que los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años.

Sobre la base de lo anterior, hemos de recordar igualmente que el artículo 57.3 del Real Decreto 557/2011, de 30 de abril de 2001 , dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe. c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'.

Por su parte, la Disposición Adicional Décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos: '3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud. 4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento. Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado. Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

En su STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013 ), con cita de las suyas anteriores de 27 de enero de 2012 y de las de 5 y 20 de octubre de 2011, el Tribunal Supremo nos recuerda su doctrina jurisprudencial de la que se deriva que ' Si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido una vez más, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolución de concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, habrá de valorarse su revisión de oficio '. De lo anterior se deduce, pues, que los elementos de juicio novedosos podrán ser considerados en el expediente de solicitud de visado, pese a la existencia de una autorización de residencia inicial por reagrupación familiar, como es el caso, que, no obstante, puede ser revisada de oficio debiendo además recordarse que su eficacia está suspendida hasta la obtención del oportuno visado por reagrupación.

En este caso, el motivo de impugnación que ahora examinamos tampoco puede ser acogido.

El hecho de que un órgano periférico de la Administración del Estado, como es la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, concediese una autorización inicial de residencia por reagrupación familiar no puede impedir que, como esta Sala tiene reiteradamente declarado, la delegación diplomática correspondiente pueda volver a valorar la autenticidad de los documentos exigidos a los solicitantes de los visados. Como ya dijo el Tribunal Supremo, entre otras, en su STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013 ) ' la posibilidad de que la oficina consular aprecie datos o elementos de juicio novedosos que justifiquen la denegación del visado, solo puede producirse por consecuencia de una actividad instructora más amplia que la mera comprobación documental' y ello, añadimos ahora, está justificado y es lógico que se realice por los órganos de la misma Administración del Estado en el exterior ya que los mismos están ubicados en los países que se emiten y conocen de cerca su realidad en lo que concierne al rigor en la forma y contenido de la emisión de esos documentos, especialmente sobre la identidad, edad y vínculos familiares de los interesados, que son determinantes para resolver un supuesto como el presente.

En consecuencia, no se apreciar vulnerado de precepto o principio alguno por el hecho de que la Embajada de España en Dhaka, previa valoración detallada de los documentos aportados junto con las solicitudes de visado, explicase lo que explicó y procediera como hizo, a proponer la práctica de actuaciones complementarias (en concreto, la realización del test de ADN) que, no se olvide, fueron aceptadas además por el ahora recurrente de modo voluntario; un carácter del que ya fue también expresamente advertido.



SEXTO.- Dicho lo anterior, debe esta Sala volver a recordar que las resoluciones impugnadas fundaron su decisión denegatoria en el hecho de que la prueba de ADN realizada a cada uno de los menores para comprobar la paternidad del ahora recurrente - habiéndose explicado que la duda sobre la misma provenía del modo en que en Bangladesh se practican las inscripciones sobre el estado civil, por la mera declaración de los interesados- dio un resultado indubitable sobre la imposibilidad de afirmar dicha paternidad pese a los documentos aportados al expediente.

La duda, pues, que se cierne sobre los repetidos documentos condujo a la demandada a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (n° 9), relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

La Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. La resolución clasifica esos indicios en dos grupos: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento y b) Indicios derivados de elementos externos del documento.

Entre los primeros señala: - Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere; - El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento; - Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento; - El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente; - El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma; -Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original.

Entre los segundos: - Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder; - Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren; - La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado; - La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

En este caso, la parte actora afirma que la prueba realizada carece de la más mínima garantía de autenticidad en cuanto a la forma en que se llevó a cabo en ambos casos y, sobre todo, en cuanto al resultado obtenido. Un argumento que, huérfano en absoluto de cualquier actividad probatoria practicada en este proceso, no resulta de recibo.

La prueba de ADN, sugerida y aceptada voluntariamente por el ahora recurrente -quien, además, conocía por qué se le sugería, cuál era el protocolo establecido para su práctica y los efectos que de ella pudieran derivarse- es un método científico adecuado para determinar una paternidad siendo, en realidad, la única prueba científica que, frente a una inscripción de reconocimiento realizada por la mera declaración de los interesados, puede imponerse en cuanto a los resultados obtenidos. En este caso, ninguna vulneración del ordenamiento jurídico se aprecia por la sugerencia y voluntario sometimiento a la misma por parte del ahora demandante, siendo inaceptable que la misma parte ponga en duda el resultado obtenido sin haber practicado prueba alguna en contrario en el seno de este proceso, pudiendo -y debiendo, a la vista de sus argumentos impugnatorios y pretensiones- haberlo hecho.

El motivo examinado queda, por lo dicho rechazado, al igual que el último aducido en la demanda acerca de la posibilidad de llevar adelante la reagrupación de los menores por el recurrente puesto que los mismos, aun no siendo hijos biológicos suyos, sí lo serían de su esposa fallecida.

Respecto a lo anterior, y para terminar, bastará con recordar que las solicitudes de visado se basaron aquí en el hecho relativo a una paternidad que después quedó contradicha; un resultado que no autoriza en modo alguno a cambiar las bases sobre las que se instruyeron los procedimientos administrativos resueltos por las impugnadas en este proceso y a las que, por un esencial principio de congruencia, ha de atenerse esta Sala; todo ello sin perjuicio de las acciones que, a la vista de los resultados obtenidos, pudiera en su caso considerar procedentes el ahora demandante pero que en modo alguno podrían ser indebidamente incluidas en este proceso ni siquiera bajo la consideración de la pretensión subsidiaria que, por lo dicho, también se ha de rechazar.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer a la parte demandante las costas causadas en el presente recurso limitadas, conforme autoriza el apartado 3 del mismo precepto legal citado, a la cantidad máxima de trescientos euros, teniendo en cuenta, no obstante, lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS 1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 1067/2015 interpuesto por la representación procesal de D. Sergio , contra sendas (dos) Resoluciones de fecha 22 de abril de 2015, de la Embajada de España en Dhaka (Bangladesh), desestimatoria de los recursos de reposición formulados frente a las anteriores de 16 de febrero de 2015.

2.- Con imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , esto es, porque el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado nº 2 del artículo 88 de la misma Ley Jurisdiccional citada y porque se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 del citado artículo 88. El recurso, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito de preparación que deberá exponer, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que traten, que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional .

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.