Sentencia Administrativo Nº 633/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 150/2010 de 02 de Julio de 2010

Encabezamiento

AP 150/10

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00633/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

APELACION Nº 150/10

SENTENCIA Nº 633

Ilmos.

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Arturo Fernández García.

D. José Félix Martín Corredera

Dª María Luaces Díaz Noriega.

En Madrid a dos de julio de dos mil diez.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación número 150/10, interpuesto por DON Carlos Alberto , representado por la Letrada doña Mª Del Carmen Pérez Ruiz, contra el Auto de 29 de enero de 2010 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado nº 1324/08,habiendo sido parte apelada el Abogado del Estado, en representación de la Delegación del Gobierno en Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de enero de 2010 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 27 de Madrid, dictó en el procedimiento abreviado número 1324/08 Auto cuya parte dispositiva dice literalmente, entre otros pronunciamientos: "No ha lugar a la suspensión cautelar de la ejecutividad del acto administrativo recurrido, Resolución de expulsión de Don Carlos Alberto , dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, el 13 de octubre de 2008, expediente NUM000 ".

SEGUNDO.- Notificado el anterior Auto, por la representación del recurrente arriba reseñado se formuló recurso de apelación en tiempo y forma, que tras ser admitido a trámite se sustanció a tenor de las normas procesales pertinentes ante el mismo Juzgado del que proceden estas actuaciones, que elevó las mismas a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante esta Sección Primera, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio. Al no solicitarse por la apelante el recibimiento del juicio a prueba, ni la celebración de vista o trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 1 de julio de 2010.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Arturo Fernández García, Magistrado de esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación el arriba referido Auto, de 29 de enero de 2010, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado nº 1324/08, deducido por el actor también arriba referido, natural de Ecuador, contra la resolución de 13 de octubre de 2008 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acuerda la expulsión de dicho recurrente del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 10 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

La resolución de primera instancia recurrida no accedió a la suspensión cautelar del acto administrativo recurrido, motivando, en esencia, que en el actor concurren circunstancias negativas que impiden acceder a la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida instada por el mismo.

SEGUNDO.- La parte recurrente se alza contra dicha resolución alegando, en esencia, que en el interesado concurre un arraigo social y laboral que ha de ser tenido en cuenta a la hora de valorar el interés familiar que prevalece sobre el social, pues la medida de expulsión perjudicaría gravemente a los dos hijos menores del recurrente nacidos en España, que estarían desistidos económica y emocionalmente causándoles un perjuicio de difícil reparación.

TERCERO.- Esta Sección ha señalado reiteradamente que en los procesos sobre expulsión de extranjeros que carecen de documentación que acredite su situación regular en territorio español - como es el caso del recurrente - la jurisprudencia ha venido reconociendo, sobre todo a efectos de la suspensión de la ejecución de los acuerdos de expulsión, las situaciones de arraigo, entendiendo como tales la acreditación de intereses familiares, económicos y sociales que puedan justificar la permanencia en España. Es decir, en lo que concierne a la suspensión de las resoluciones de expulsión, la existencia de arraigo permite apreciar perjuicios de difícil reparación en la ejecución de la orden de expulsión en la esfera personal del solicitante.

Sobre el concepto jurídico del arraigo debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del territorio español, los cuales se perjudicarían si se procediera a la expulsión. De esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación. En cualquier caso, el concepto de arraigo y la determinación de su existencia requiere un análisis caso por caso en lo que se refiere a la especial vinculación familiar, social, económica o profesional del interesado con otras personas o empresas de nacionalidad española; correspondiendo, en todo caso, al recurrente acreditar esta especial situación del arraigo. Es, por lo tanto, la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España.

En el presente caso enjuiciado, y a la vista del contenido del expediente, se ha de coincidir, en primer lugar, con la resolución apelada en que en el presente caso la aportación por el recurrente de documentación acreditativa de que el mismo tiene dos hijos nacidos en España de su unión con una extranjera y posee domicilio en este país no se puede considerar arraigo familiar a los efectos de adoptar la medida cautelar instada de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo recurrido. Y ello porque, como luego se expondrá más ampliamente, en el actor concurren una serie de circunstancias que al menos indiciariamente revelan que el mismo no se ha integrado en la sociedad española en cuanto al respeto del ordenamiento jurídico, más cuando acumula una serie antecedentes de violencia en el ámbito familiar que impide concluir la acreditación del arraigo familiar aducido por su defensa para concluir con la necesidad de que se adopte la pretensión cautelar instada por el mismo.

No obstante lo anteriormente expuesto, cuando se ha de decidir sobre la adopción de la medida cautelar en estos casos, se puede valorar igualmente si la medida administrativa posee o no el "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho que legitime su fuerza ejecutiva. Por ello, se ha de tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la proporcionalidad de la expulsión y de la necesidad de su motivación, expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21de abril de 2006 y 19 de mayo de 2006 . Mantiene esta posición jurisprudencial que como en el sistema de la Ley Orgánica la infracción de estancia ilegal en España puede ser sancionada, según los casos, o con multa o con expulsión, siendo aquélla la sanción principal, y secundaria, aunque más grave, la de expulsión, la imposición de esta última requiere que en el expediente administrativo se hayan acreditado, además de la situación de permanencia ilegal, otras circunstancias jurídicas o fácticas negativas que justifiquen la elección de la sanción de expulsión.

Pues bien, en este singular supuesto enjuiciado se aprecia que en la propuesta de resolución, concretamente en los antecedentes de hecho, se indica textualmente que en relación al hoy recurrente le constan seis detenciones: 10 de diciembre de 2005, por agresión sexual; 2 de agosto de 2006, por agresión sexual y malos tratos en el ámbito familiar; 16 de septiembre de 2007, por agresión sexual y atentado contra autoridad y sus agentes; 27 de septiembre de 2007, por malos tratos en el ámbito familiar; 21 de diciembre de 2007, por malos tratos en el ámbito familiar; y 3 de abril de 2008, por malos tratos en el ámbito familiar. Por todo ello, y sin prejuzgar la cuestión de fondo que se deberá resolver por el "Juez a quo", y con la limitación de medios probatorios propia de este incidente, estas circunstancias recogidas en el expediente administrativo constituyen a criterio de esta Sala un dato negativo a sumar a la situación de permanencia irregular del interesado y que impide en este momento acceder a la medida cautelar interesada, tal como acertadamente ha resuelto el Auto apelado. Asimismo, se ha de coincidir con dicha resolución recurrida en que esos antecedentes policiales se han de valorar, tanto para determinar que no existe arraigo en el ámbito familiar, pues se refieren a conductas en principio de violencia contra la propia unidad de la familia, como para concluir, a efectos de la no adopción de la medida cautelar acordada, en cuanto circunstancias agravantes, pues de lo contrario no se podría evaluar conductas que por su propia cercanía no han permitido que se complete el proceso penal correspondiente.

CUARTO.- Por todos los razonamientos expuestos, se ha de desestimar el presente recurso de apelación. De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, las costas de esta alzada se han de imponer a la parte apelante.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación del recurrente DON Carlos Alberto , representado por la Letrada doña Mª Del Carmen Pérez Ruiz, contra el Auto de 29 de enero de 2010 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado nº 1324/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución recurrida en apelación con imposición de las costas de esta alzada, en cuantía de 100 ? a la parte apelante.;

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.