Sentencia Administrativo Nº 633/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 126/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000633/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Diecinueve de Diciembre de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº126/2011contra la Sentencia nº 34/2011 de fecha 2-2-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº176/2010, y siendo partes como apelante D. Luis Andrés y como apelado la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia nº 34/2011 de fecha 2-2-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº176/2010 desestimó la demanda interpuesta sin imposición de costas.

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 12-12-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO .- El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº 34/2011 de fecha 2-2-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso- administrativo procedimiento abreviado nº176/2010 8 que desestimó la demanda interpuesta sin imposición de costas, relativa a sanción de expulsión en materia de extranjería.

SEGUNDO .-El recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente:

1.- Plantea el apelante , en esencia, como motivo de su recurso de apelación la falta de motivación en relación con la proporcionalidad de la medida adoptada, consistente en la expulsión del recurrente del territorio español que conecta con la presunción de inocencia al entender el apelante que no consta en autos más que la mera estancia ilegal en España del recurrente sin que conste ningún otro dato o hecho relevante que determine la adopción de la expulsión en lugar de la multa. Alega asimismo la falta de propuesta de resolución y arraigo.

2.- El Tribunal Supremo ha señalado en su Sentencia de fecha STS 21-4-2006 ( y otras anteriores de 22-12-2005 , 27-1-2006 ) y, en que lo aquí interesa: '....... TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación contra esa sentencia, en el cual articula un motivo de impugnación, y alega la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 , pues -dice- del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna, pues consta en dicho expediente que el interesado tenía antecedentes policiales por robo con violencia.

Estimaremos el motivo, por las razones que expondremos a continuación.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión .

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida

por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión , y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión . No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión , pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión .

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión ), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión , cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión , ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión , no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

CUARTO.- Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que el Sr. Augusto no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo (de los que, insistimos, tuvo conocimiento el Letrado que asistía al expedientado al notificársele la propuesta de resolución) son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.

3.- Pues bien recogiendo tal doctrina esta Sala ha señalado en STSJN 24-3-2006 , 20-6-2006 , 12-9-2006 ... 'En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.'.

4.- Proyectando tal doctrina al caso debemos afirmar la existencia de tales ' otros datos negativos' , datos que se estiman acreditados, de suficiente entidad, razonables y proporcionados y que justifican la medida de expulsión acordada.

Así en el caso que nos ocupa vemos que consta acreditado en el expediente administrativo que el hoy apelante se le denegó la autorización de residencia de larga duración en fecha 6-10-2009 ( y sin que haya abandonado territorio español como era su obligación legal) además de tener antecedentes penales( extremos que constan ya en el expediente administrativo).

Tales 'dato negativo' (además de la estancia ilegal) se estima que es de suficiente entidad para justificar la expulsión acordada constituyendo motivación suficiente ( siquiera sea in aliunde pues , además de su mención expresa en la resolución, también se desprende fehacientemente del expediente administrativo) siendo proporcionada a las circunstancias acreditadas en autos.

5.- En cuanto a la falta de propuesta de resolución. Debe desestimarse tal alegación, dando por reproducido lo reseñado en instancia. Y es que no se practicó prueba sino solo alegaciones por lo que conforme a los artíuclos131 y ss del Reglamento no es necesaria la propuesta de resolución. Así, en constante doctrina, ya señalaba esta Sala en su Sentencia de fecha 17-7-2008 ( Rollo Ap 90/2008) : ' PRIMERO.-La apelante formuló alegaciones al acuerdo de iniciación del expediente de expulsión (preferente) por la comisión de la infracción del artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 . Esas alegaciones motivaron el informe del Instructor anterior a la resolución, sin propuesta previa, del procedimiento.

¿Era preceptiva la propuesta de resolución? ¿Ha causado indefensión a la recurrente la omisión de ese trámite? La contestación a estos interrogantes pasa por la aplicación de los artículos 63.2 de la L.O. 4/2000 y 131 del Real Decreto 2393/2004 . De conformidad con esos artículos el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución, entre otros supuestos, cuando las pruebas propuestas no fuesen admitidas por improcedentes o innecesarias.

En el expediente instruido a la apelante no es que las pruebas propuestas por ella no hayan sido admitidas sino que esa parte no propuso la práctica de prueba en su escrito de alegaciones al acuerdo de incoación (folios 1/9 a 1/11 del expediente).

Estamos, pues, en un supuesto similar al de inadmisión de la prueba; no en vano la finalidad de la propuesta de resolución es valorar el resultado de las pruebas practicadas y hacer la calificación de los hechos acreditados en esa fase.

Ese es el sentido de la propuesta de resolución como proyecto de resolución y no el de responder a las alegaciones que el interesado haya formulado al acuerdo de iniciación. Por lo tanto, dicho trámite no tiene razón de ser en supuesto como el presente en que no ha habido actividad probatoria.

El derecho de defensa del expedientado queda satisfecho en supuestos tales con el trámite de audiencia al acuerdo de iniciación, siempre que la resolución final se atenga a los hechos y a la calificación jurídica de ellos recogidos en aquel acuerdo ( artículo 132 del Real Decreto 2393/2004 ).'.

6.- En cuanto a la alegación de arraigo. Debe rechazarse pues , con carácter general, en este momento procesal en que se resuelve el fondo del objeto procesal (que versa sobre sanción de expulsión ) es jurídicamente irrelevante tal alegación para enervar la imposición de sanción en esta materia ni tampoco, en el presente caso, para modular o graduar la sanción concretamente impuesta dadas las características, naturaleza e intensidad del arraigo alegado ( genérica invocación al arraigo de sus familiares, alegación de estar en trámites para conseguir tarjeta de residencia, alegación genérica de tener oferta de trabajo.....) en relación a la concreta infracción sancionada ya reseñada. Así se ha manifestado reiteradamente este Tribunal, así ,entre otras, en STJNavarra 28-9-2007 (Ap 164/2007): ' PRIMERO.- La situación de arraigo en el supuesto de que se acredite debidamente da derecho a obtener un permiso de residencia temporal ( artículos 31-4 L.O 4/2000 y 45 1 y 2 del R.D 2393/2004 ) y también puede ser sopesada en el incidente de suspensión cautelar de la orden de expulsión, pero no es óbice a la imposición de esta sanción'.

TERCERO .- En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose la Sentencia de instancia.

CUARTO .-En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Desestimamosel presente recurso de apelación yen consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramentela Sentencia nº 34/2011 de fecha 2-2-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº176/2010.

y 2.- Hacemosexpresa imposición de las costas de esta apelacióna la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.