Sentencia Administrativo Nº 633/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 118/2013 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 118/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 633-15

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En Valencia a siete de julio de dos mil quince.

Visto el recurso de apelación nº 118/13interpuesto por COMPAÑÍA ITALIA VALENCIA S.L.representadapor elProcurador D. ENRIQUE MIÑANA SENDRAcontra la Sentencia nº 369/12 de 25 de octubre de 2012 dictadapor el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3de VALENCIAen Procedimiento ordinarionº 781/2011, siendo parte apelada la CONSELLERÍA DE GOBERNACIÓN de la comunidad valenciana representada por el letrado de la generalidad.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 3 de VALENCIA dictó Sentencia nº 369/12 de 25 de octubre de 2012 en Procedimiento ordinarionº 781/2011, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por COMPAÑÍA ITALIA VALENCIA S.L. Frente a la Resolución de 11 de octubre de 2011 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto y se confirman las sanciones impuestas a la recurrente por un importe total de 36.001 euros por infracciones en materia de espectáculos públicos, declarando no ser dicha resolución conforme a derecho al no concurrir las infracciones del art. 46.1 por un importe total de 6.000 euros que deberán deducirse del montante total de la sanción que deberá quedar fijada en 30.001 euros.

Notificada la sentencia, por COMPAÑÍA ITALIA VALENCIA S.L.se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia en relación con la sanción de 30.001 euros que se confirma por la sentencia apelada.

LaCONSELLERIA DE GOBERNACIÓN a través del letrado de la generalidadevacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando sudesestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 30 de junio de 2015, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Elobjeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 369/12 de 25 de octubre de 2012 dictadapor el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3de VALENCIAen Procedimiento ordinarionº 781/2011, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por COMPAÑÍA ITALIA VALENCIA S.L. Frente a la Resolución de 11 de octubre de 2011 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto y se confirman las sanciones impuestas a la recurrente por un importe total de 36.001 euros por infracciones en materia de espectáculos públicos, declarando no ser dicha resolución conforme a derecho al no concurrir las infracciones del art. 46.1 por un importe total de 6.000 euros que deberán deducirse del montante total de la sanción que deberá quedar fijada en 30.001 euros.

La Sentencia apelada funda su repuesta desestimatoria y confirma la sanción de 30.001 euro s a la que se ciñe el objeto de la presente apelación, en los siguientes términos:

Se sanciona a la recurrente por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el art. 47.5 de la Ley 4/03 de 26 de febrero de la generalidad valenciana consistente en: El incumplimiento de las resoluciones de prohibición de espectáculos o actividades recreativasy se le impone una sanción de30.001 euros en los siguientes términos.

Sentado lo anterior, La sentencia apelada alude al principio de tipicidad y refiere, en relación con el supuestoenjuiciado, que la parte recurrente sostiene que los hechos descritos constitutivos de lainfracción muy grave, no son incardinables en el tipo aplicado pues, habiendo sido impuesta por parte del Ayuntamiento de Valencia una medida de clausura del local, dicha medida es distinta a las prevenidas por el art. 38 , suspensión de licencia o autorización de la actividad y suspensión o prohibición de espectáculo público o actividad recreativa,por lo que concluye afirmando que, la conducta imputada no constituye una infracción o quebrantamiento de la clausura.

La juez a quo se remite al contenido del expediente administrativo y refiere que, mediante resolución de 22/2/2010, documento nº 1 del expediente, el Concejal delegado de actividades impone al local objeto de autos, de conformidad con lo dispuesto por los art. 34 y 38 de la Ley 4/2003 ,la medida de policía de clausura del local por ejercer la actividad en el local careciendo de licencia ambiental y de funcionamiento, debiendo cesar el titular en la actividad de ejercicio de la misma de forma inmediata tras la notificación de la resolución.

Que dicha resolución, prosigue la sentencia, fue dejada sin efecto tras la concesión de la licencia de apertura de fecha 30 de julio de 2010 constando, a continuación, actas de denuncia de 18/5/2010 de reapertura del establecimiento clausurado y realización de actividades sin licencia.

Que por ello, prosigue la juez, por medio de las actas de denuncia de 18 y 3 de mayo de 2012 se evidencia el ejercicio de la actividad de bar con ambientación musical con posterioridad a la adopción de la medida de clausura y con anterioridad a la concesión expresa de la licencia de apertura.

Y si bien, prosigue, e l art. 10 de la Ley 3/2004 ,prevé la concesión de la licencia de apertura por aplicación de la doctrina del silencio positivo, en el plazo de un mes desde su solicitud y, de la licencia ambiental en el plazo de seis meses conforme al art. 55 de la Ley 2/06 , en este supuesto concreto, tras la presentación de la solicitud de licencia ambiental el 6 de agosto de 2008, no se emitió informe técnico alguno hasta el 17 de junio de 2009, es decir, diez meses después, indicando dicho informe que era preceptivo recabar informe de la DG de patrimonio artístico, sin que la actora recurriera la resolución que acuerda la medida de clausura del local, fundada en la carencia de las susodichas licencias, medida que por ello, concluye la sentencia apelada, resultó consentida.

Que por último, y en cuanto a la tipificación de los hechos, a la vista de la resolución de 22 de febrero de 2010 resulta que no solo se imponía la clausura del local sino que asimismo se establecía: debiendo cesar el titular de la actividad en el ejercicio de la misma de forma inmediata tras la notificación de la resoluciónpues la medida de clausura comporta, la prohibición de la actividad recreativa, siendo imposible su ejercicio en el local clausurado, e indistinguible pues del elenco de medidas prevenidas en el art. 38 de la Ley 4/03 resulta indudable su incardinación en el art. 47.5 que se le imputa procediendo, sin más , a confirmar la sanción que le ha sido impuesta.

TERCERO: Que la parte apelante integrada porCOMPAÑÍA ITALIA VALENCIA S.L. Impugna la sentencia de la instancia en base a los siguientes motivos de apelación:

En el presente recurso se le sanciona por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el art. 47.5 de la ley 4/2003 de espectáculos públicos,consistente en el incumplimiento de las resoluciones de prohibición de espectáculos o actividades recreativas,frente a lo previsto en el apartado sextodel mismo precepto en el que se tipifica la reapertura de establecimientos afectados por resolución firme en vía administrativa, de clausura o suspensión, mientras perdure la vigencia de tales medidas.

Que por ello reitera el apelante que conforme a la resolución de 22 de febrero de 2010 se adopta la medida de policía consistente en la clausura del local y se orden el cese voluntario de la actividad conforme al art. 34 c) de la Ley 4/2003

Posteriormente, el 30 de julio de 2010, se deja sin efecto dicha medida, al haber desaparecido los motivos que la originaron.

Que por tanto, prosigue, el Ayuntamiento no adoptó la medida de prohibición, sino de clausura y orden de cese y por ello, sostiene, no está correctamente tipificada la infracción que se le imputa.

Que por ello esgrime como motivo de apelación:

La existencia de dos infracciones distintas, la del art. 47.5 y la del apartado 6,confundiéndose, mediante la resolución impugnada, los dos tipos de infracciones que se refieren, a conductas distintas, sin que el párrafo 5 se refiere, en ningún momento, a la clausura, vulnerándose, así, el principio de tipicidad al no adaptarse, la conducta descrita, al tipo por el que se le sanciona.

Y solicitando, la revocación de la sentencia apelada y correlativa anulación de la sanción que le ha sido impuesta.

CUARTO: La Administración apelada se oponeinvocando la ausencia de crítica alguna a la sentencia apelada que permita sustentar la presente apelación resultando, por otro lado que la sentencia apelada resulta tajante al desestimar los argumentos de la recurrente en torno a la falta de tipicidad solicitando, sin más, la confirmación de la misma en sus propios términos.

QUINTO:La jurisprudencia de esta Sala ha venido reiterando que en el recurso deapelación se transmite al Tribunal 'ad quem', la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de lasentencia apelada al margen de losmotivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión revocatoria, que requiere la individualización de losmotivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primerainstancia, puesto que en el recurso deapelación, lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que sedictara sentencia en el sentido que se produjo.

La reproducción por el apelante en su escrito de alegaciones de los fundamentos de derecho expresados, en la demanda ante el Tribunal 'a quo', sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir lasentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segundainstancia, al no estar concebida laapelación como una repetición del proceso deinstancia , sino como unarevisión de la sentencia impugnada, por lo que al ser recurridos enapelación los pronunciamientos del Tribunal deinstancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisiscrítico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso deapelación , al no ser apreciada en la cuestionadasentencia, ninguna infracción legal manifiesta que pudiera y debiera ser corregida en su caso, sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo.

En el presente supuesto reproduce el recurrente en apelación los motivos de impugnación incorporados en su día a la demanda para impugnar la resolución administrativa centrados, básicamente, en la vulneración del principio de tipicidad a lo que, la sentencia apelada, da una respuesta motivada y congruente.

Que en este sentido sostiene el apelante que, habida cuenta del contenido y naturaleza de la Resolución administrativa dictada en el seno del expediente administrativo y el contenido de las medidas adoptadas en la misma, la tipificación de la infracción impuesta a la actora debía haberse realizado conforme al párrafo 6º y no 5º del art. 47.

Sentado lo anterior y examinado el expediente administrativo, tal y como recoge la sentencia apelada, mediante Resolución nº P-464 de fecha 22/2/2010, el Ayuntamiento de Valencia adopta la medida de policía consistente en la clausura del local indicándose en la misma que deberá dar cumplimiento inmediatamente a la recepción de la notificación de la presente resolución cesando voluntariamente en el ejercicio de la expresada actividad.

Contra la citada resolución se interpone recurso de reposición que es, a su vez, desestimado el 18 de mayo de 2010.

Medida que se sustenta en lo dispuesto p or el art. 38 de la Ley 4/2003 de espectáculos públicos en la que se establece:

1. Los órganos competentes de la administración de la Generalitat o los ayuntamientos, en el ámbito de sus respectivas competencias, cuando concurra alguno de los supuestos de urgencia o protección provisional de los intereses implicados, previstos en el art. 39 de esta Ley , y antes de iniciar el preceptivo procedimiento sancionador, podrán adoptar alguna de las medidas provisionales siguientes:

a) La suspensión de la licencia o autorización de la actividad.

b) Suspensión o prohibición del espectáculo público o actividad o recreativa

c) Clausura del local o establecimiento.

d) Decomiso de los bienes relacionados con el espectáculo o actividad.

e) Retirada de las entradas de la reventa o venta ambulante.

2. Dichas medidas provisionales, serán acordadas mediante resolución motivada previa audiencia del interesado por un plazo de diez días. En caso de urgencia, debidamente motivada, el plazo de audiencia quedará reducido a dos días.

No obstante, cuando se aprecie peligro inminente para la seguridad de las personas, podrán adoptarse las medidas provisionales sin necesidad de la citada audiencia previa.

3. Estas medidas provisionales, deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del preceptivo procedimiento sancionador, que deberá efectuarse en el plazo de 15 desde su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso administrativo que proceda. En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento sancionador en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga pronunciamiento expreso acerca de las mismas.

El 30 de julio de 2010 se acuerda el levantamiento de la susodicha medida por el otorgamiento de la licencia municipal de funcionamiento.

No obstante, tal y como se razona por parte de la sentencia apelada, la medida provisional impuesta, tiene carácter ejecutivo desde la fecha de la notificación acordando la misma, que en este supuesto concreto se produjo el 23 de marzo de 2010 hasta el levantamiento de la misma, el 30 de julio de 2010, y sin embargo constan en el expediente administrativo el levantamiento de dos actas el 3 y el 18 de mayo de 2010, donde se constata que el establecimiento sigue abierto al público, no presentando licencia de apertura.

Que por ello se le sanciona de conformidad con el art. 47.5, precepto en el que se sanciona: 5. El incumplimiento de las resoluciones de prohibición de espectáculos o actividades recreativas.

Y no conforme al apartado 6, tal y como insiste el apelante, precepto en el que se sanciona: 6. La reapertura de establecimientos afectados por resolución firme en vía administrativa, de clausura o suspensión, mientras perdure la vigencia de tales medidas.

Y entiende esta Sala que a la vista de los hechos expuestos es conforme a derecho el razonamiento contenido en la sentencia apelada, que la parte apelante no ha desvirtuado ni, en definitiva criticado, por cuanto que la medida provisional adoptada conllevaba la prohibición del ejercicio de la actividad, y a través de las dos actas de denuncia extendidas durante el periodo que duró dicha prohibición se constató que el establecimiento seguía desarrollando su actividad, incumpliendo por tanto, la resolución de prohibición dictada y sin que, tal y como pretende el apelante, se trate de un supuesto de reapertura del establecimiento, pues no consta que fuera cerrado y si consta, por el contrario, que la medida de policía adoptada conllevaba la prohibición de desarrollar la actividad.

Todo lo expuesto debe conducir, sin más, a la íntegra desestimación del recurso interpuesto confirmando, sin más, la sentencia apelada.

SEXTO:Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y, en cuanto a las costas, y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 139.2 de la Ley procesal , procede su imposición a la parte apelante al haber sido desestimadas íntegramente sus peticiones.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por por COMPAÑÍA ITALIA VALENCIA S.L.representadapor elProcurador D. ENRIQUE MIÑANA SENDRAcontra la Sentencia nº 369/12 de 25 de octubre de 2012 dictadapor el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3de VALENCIAen Procedimiento ordinarionº 781/2011, siendo parte apelada la CONSELLERÍA DE GOBERNACIÓN de la comunidad valenciana representada por el letrado de la generalidad, Resolución que CONFIRMAMOS.-

Con costas al apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.