Sentencia Administrativo Nº 633/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 280/2015 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00633/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 280/2015

RECURRENTE: D. Leovigildo

PROCURADOR: Dª. MARIA VICTORIA VALLEJO HEVIA

RECURRIDO: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: LETRADO DEL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

CODEMANDADO: W. R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA

REPRESENTANTE: Dª. MARTA SUAREZ-VALDIVIESO NOVELLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Jesús María Chamorro González

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguientesentenciaen el recurso contencioso administrativo número 280/2015 interpuesto por D. Leovigildo representado por la Procuradora Dª. María Victoria Vallejo Hevia, contra el Servicio de Salud del Principado de Asturias, representado por el Letrado de su Servicio Jurídico, y como parte codemandada la entidad W.R. Berkley Insurance (Europe), representado por la Procuradora Dª. Marta Suárez-Valdivieso Novella, bajo la dirección Letrada de D. Rafael Lucero Recio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto se anule la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 25 de septiembre de 2015, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 20 de julio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Leovigildo , se interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de la solicitud de indemnización formulada el 4 de abril de 2014 y derivada de la asistencia sanitaria prestada en el Servicio de Salud del Principado de Asturias.

SEGUNDO.- Refiere, en síntesis, la parte actora que, tras sufrir una caída en el baño el día 2 de abril de 2012, acudió al Hospital de San Agustín de Avilés, donde se le diagnosticó una fractura desplazada de tercio medio radio izquierdo, siendo escayolado y quedando ingresado, siendo dado de alta al día siguiente con yeso braqueal y las recomendaciones que se recogen en el informe correspondiente. A los 15 días, en nueva revisión, se le indica que hay desplazamiento de la fractura y que tiene que ser operado, siendo intervenido el 18 de abril, realizándose cirugía mediante osteosíntesis con placa y tornillos, cursando alta con las recomendaciones y consulta que recoge. El 24 de abril acude por intolerancia de férula, que se retira y se coloca una nueva inmovilización. Al retirar la nueva férula con un control Rx se comprueba que había una ruptura de placa y refractura, por lo que se le indica que hay que reoperar de nuevo, siendo intervenido el 28 de junio de 2012, realizándose osteosíntesis de radio izquierdo con placa y tornillos, siendo nuevamente dado de alta con las consiguientes recomendaciones. Refiere el informe de 14 de julio de 2012 de la Dra. Gregoria , así como que el 24 de agosto de 2012 acude con deformidad que señala y que en la Rx se observa rotura de placa de osteosíntesis de radio izquierdo. El 18 de septiembre ingresa para nueva intervención quirúrgica, realizándose extracción de material de osteosíntesis radio izquierdo y colocación de placa DCP, con fijación de aguja Kirschner, que se realiza el 15 de octubre de 2012. Siguen las nuevas consultas por dolor y revisiones de la osteosíntesis que describe. El 5 de abril de 2013 se le interviene quirúrgicamente realizándose EMO de placa DCP y osteosíntesis con placa LCP más injertos autólogos con todo el proceso posterior que describe y las dolencias que presenta en el momento actual, cuya valoración detalla, considerando como eje central de todo el proceso clínico la rotura del material de osteosíntesis a lo que habría que añadir la actuación de los distintos traumatólogos que le intervinieron al no apreciar la insuficiente estabilización de la fractura, estimando en derecho, en esencia, que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad de la Administración sanitaria de conformidad con lo dispuesto en los artículos 106.2 de la C3 y 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , argumentando sobre el criterio de la lex artis y la inexistencia de consentimiento informado respecto de unos riesgos previsibles como es el aflojamiento o la rotura del material de osteosíntesis, por lo que solicita se dicte sentencia por la que se declare nula, o anule o revoque y deje sin efecto la resolución impugnada por ser contraria a derecho, y se declare el derecho del recurrente a ser indemnizado por la Administración demandada en la cantidad de 69.570,09 euros, más los intereses legales desde el 4 de abril de 2014, fecha de la presentación de la reclamación previa.

TERCERO.- La Administración demandada se opone a la demanda, negando los hechos de la misma que se opongan, contradigan o no coincidan con los que resultan del expediente administrativo, con las consideraciones que recoge y que se dan aquí por reproducidas, y partiendo de lo dispuesto en los artículos 106.2 de la CE y 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , concretando que la reclamación se fundamenta en la asistencia sanitaria que estima vulneradora de la lex artis, y en la ausencia o insuficiencia de consentimiento informado, argumentando sobre ello y que la evolución poco favorable del proceso de sanación con rotura del material de osteosíntesis hasta en dos ocasiones no puede imputarse a una mala calidad del instrumental empleado, pues son productos homologados, sino que son complicaciones propias del tipo de lesión sufrida por el reclamante, y en relación con el consentimiento informado, señala que dichos documentos firmados por el paciente constan a los folios 169 y ss., con información correcta y ajustados a los previstos al efectos por la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología, por lo que solicita la desestimación del presente recurso; lo que también interesa la entidad W.R. Berkley Insurance (Europe), Limited Sucursal en España, recogiendo la asistencia médica prestada al recurrente y argumentando sobre la actuación médica según deja argumentado con el Informa de Inspección Médica y del Dictamen Médico Legal que aporta, y que llevan a que se ha actuado conforma a la lex artis, alegando, a tenor de los elementos configurados de la responsabilidad patrimonial a tenor de lo dispuesto en los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , la inexistencia de antijuridicidad y falta de nexo causal, discrepando, en todo caso, de la cuantía de la indemnización reclamada.

CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.- Con la anterior doctrina y planteamiento, en el presente caso, no se plantea cuestión sobre el proceder asistencial prestado al recurrente, es decir, en síntesis, diagnóstico de fractura desplazada del radio izquierdo en su tercio medio, derivada de caída fortuita, que se redujo e inmovilizó con yeso cerrado antebraquio-palmar, el 3 de abril de 2012; y el 13 de abril el control radiológico muestra un pequeño desplazamiento por lo que se decidió realizar tratamiento quirúrgico, siendo intervenido el día 18 de abril, siendo alta el 20 siguiente; el 24 de abril acudió por intolerancia a la férula, siendo sustituida por otra; el 25 de junio, en el control radiológico se apreció rotura del material de osteosíntesis, siendo ingresado el 27 de junio e intervenido el día siguiente para sustituir la placa y colocación de una nueva LCP; el 24 de agosto el estudio radiológico mostró nueva rotura de la placa en el antebrazo izquierdo; el 18 de septiembre ingresa nuevamente en el HSA para nueva cirugía, siendo intervenido al día siguiente; tras lo recogido en el historial clínico tras dicha intervención el 23 de enero de 2013, en la revisión realizada, se aprecia la movilización de la placa por seudoartrosis en el foco de fractura, programándose nueva intervención para el 5 de abril, con los resultados que se recogen en lo actuado; siendo este proceder, en esencia, coincidente con lo recogido por las partes con sus pruebas, no planteándose cuestión en cuanto a las intervenciones quirúrgicas, en si mismas realizadas, en las que no cabe apreciar, del conjunto de lo actuado, mala praxis, sino que la cuestión se centra en la rotura de la placa del material de osteosíntesis, que dio lugar a aquellas intervenciones, es decir, si la rotura de dicho material, que obligó a reintervenir, se produjo por una mala praxis en el cuidado postoperatorio que era requerido, estimando este Tribunal, en la valoración del conjunto lo actuado, que aquellas roturas del material de osteosíntesis, como razonada y fundadamente señala el Dr. Ángel , se debe a la deficiente inmovilización de las articulaciones adyacentes para evitar movimientos en el foco de la fractura, y también en la duración de dicha inmovilización, corta en la primera (incluido un cambio de yeso) y de 8 días en la segunda, y ello porque ninguna causa biológica, ni del material, en un hueso en perfecto estado, tiene otra explicación, pues aunque las causas pueden ser múltiples como apuntan las pruebas periciales, ninguna justifica otra que, en el caso, descarte la imputación a la inmovilización y por tanto fue una defectuosa inmovilización posterior a los actos quirúrgicos la causante de la rotura del material de osteosíntesis con sus consecuencias, lo que hace apreciar la mala praxis generadora de responsabilidad, cuando además, como se recoge por el Consejo Consultivo el consentimiento informado para la intervención del mes de abril de 2012 resultaba insuficiente, ya que omite la rotura y tampoco consta en el documento, firmado el 4 de marzo de 2013, que obra en el expediente, sin que nada se diga sobre los riesgos personalizados.

SEXTO.- En cuanto a la cuantía de la indemnización procedente, no son concordes las pruebas practicadas, debiendo matizarse algunos extremos, y así de los 673 días requeridos para la curación, han de ser descontados los habituales para la curación de la fractura que nos ocupa, que se sitúa entre 60 y 90 días, y en cuanto a las secuelas, no puede reducirse, como la parte codemandada recoge en conclusiones, al material de osteosíntesis, antebrazo-muñeca dolorosa y limitación en la movilidad, pues el perjuicio estético también lo recoge el informe de la codemandada del Dr. Claudio , en las que ponderando su puntuación, no coincidente entre las partes, y siguiendo como orientativas las que se derivan del baremo de Tráfico, junto con todas las circunstancias en el presente caso que se derivan de lo actuado, lleva a este Tribunal a fijar una indemnización de 48.000 euros por todos los conceptos, incluidos intereses y a la fecha de la presente resolución, lo que lleva a estimar en parte la demanda.

SEPTIMO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas ( artículo 139.1 de la LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de D. Leovigildo , contra la resolución a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho, y declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, se declara el derecho del recurrente a ser indemnizado por la misma en la cantidad de 48.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses, y a la fecha de la presente resolución. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer, ante esta Sala, recurso de casación para unificación de doctrina, en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.