Sentencia Administrativo Nº 633/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 50/2015 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00633/2016

PONENTE: D. José Ramón Chaves García

RECURSO: Recurso de apelación nº 50/2015

APELANTE: Clemente

APELADA: Servizo Galego de Saude

ENNOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente

D. Benigno López González

D. José Ramón Chaves García

A Coruña,a 14 de noviembre de 2016

En el recurso de apelación nº 50/2015 de esta Sala, interpuesto por D. Clemente representado por la procuradora D.ª Beatriz Castro Álvarez, dirigido por el letrado D. Eugenio Moure González, contra la sentencia, de fecha 6 de octubre de 2014 dictada en el procedimiento abreviado nº 71/2014 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. Dos de los de Ourense sobre función pública. Es parte apelada el Servizo Galego de Saude, representado y dirigido por el letrado del SERGAS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Clemente contra la inactividad por inejecución de acto firme por parte de la Gerencia de Gestión Integrada de Ourense, O Barco y Verín, dependiente del Servicio Gallego de Salud por haberse interpuesto contra acto no susceptible de impugnación, procediendo, una vez firme esta resolución, al archivo de las actuaciones y sin realizar especial imposición de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Clemente interpuso recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Gerencia de Gestión Integrada de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras del Servicio Gallego de Salud de la Xunta de Galicia, al no ejecutar la estimación presunta por silencio administrativo positivo de su solicitud de abono de 6.584,40 euros, más intereses legales, en concepto de diferencias retributivas por '5150 Actividades non programadas', generadas en el período comprendido desde Agosto de 2012 hasta abril de 2013.

El Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Ourense, por sentencia de fecha 6 de Octubre de 2014 , inadmitió el recurso contencioso administrativo promovido. Formulado recurso de apelación frente a la misma, se dispuso la suspensión del procedimiento hasta el pronunciamiento de la cuestión de inconstitucionalidad plantada en el recurso de apelación 331/14.

SEGUNDO.- La parte apelante funda su impugnación ante esta Sala en que la sentencia de instancia, a su entender, parte de dos conclusiones erróneas sobre las que asienta la inadmisión del recurso contencioso administrativo al considerar que en el presente caso el sentido del silencio es negativo. Así, el Juzgador estima, por un lado, que es de imposible aplicación en este supuesto el concepto de 'razones imperiosas de interés general' que define la Ley 17/2009, de 23 de diciembre y, por otro, que la justificación de tales razones en la Ley gallega 15/2010, de 28 de diciembre, avalan la excepción del silencio administrativo negativo.

Sostiene la representación apelante que los motivos que aduce el Jueza quocomo justificativos del establecimiento del sentido negativo del silencio en modo alguno avalan la circunstancia de modificar el sentido del silencio de determinados procedimientos como solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los profesionales del Servicio Gallego de Salud que tengan repercusión en el Capítulo I de los estados de gastos de los presupuestos de las instituciones sanitarias del organismo, recogidos en la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Las razones contempladas en la sentencia recurrida se refieren a consideraciones genéricas que justifican el amplio contenido de esa Ley, es decir, las modificaciones que se aprueban en materia fiscal y tributaria.

Añade la parte recurrente que nada impide al Juzgador, en el marco de su función integradora y de selección de la norma aplicable, hacer valer la normativa básica estatal reguladora del procedimiento administrativo una vez que la normativa autonómica se advierte contraria a la estatal. En ese sentido invoca la sentencia de esta Sala, de 8 de febrero de 2012, dictada en el recurso nº 265/2011 , que describía el estado de la cuestión antes de la vigencia de la Ley gallega 15/2010, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, y que entendía que 'nadie debe beneficiarse de su propia torpeza' en clara alusión al legislador que no fue capaz de concretar cuáles eran las 'imperiosas razones de interés general' para excepcionar el sentido del silencio administrativo en esa materia.

TERCERO.- En consecuencia, por Auto de esta Sala de 26 de febrero de 2015 se planteó ante el Tribunal Constitucional la posible inconstitucionalidad de la Disposición Final Segunda de la Ley 15/2010, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas , con vigencia a partir del día 1 de enero de 2011, rubricada 'Modificación de la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común'.

Entendía este Tribunal que, si se consideraba constitucional la Ley autonómica, procedería la desestimación de la demanda formulada en las presentes actuaciones, mientras que si lo que se declaraba era la inconstitucionalidad de la norma, lo procedente sería la estimación de aquella.

CUARTO.- La problemática suscitada y, por ende, la solución del presente conflicto litigioso, ha quedado definitivamente resuelta a partir de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 22 de septiembre de 2016, por la que se desestimó la cuestión de inconstitucionalidad aludida (nº 1211/2015 ).

Para evitar inútiles reiteraciones, nos remitimos al contenido íntegro de la citada resolución del Alto Tribunal cuyo testimonio figura incorporado al presente rollo de apelación. De dicha sentencia se infiere la inexistencia de contradicción entre lo regulado en la Disposición Final Segunda de la Ley gallega 15/2010, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, y lo normado en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por lo que no cabe apreciar vulneración alguna de lo dispuesto en el artículo 149.1.18 de la Constitución española . Considera el Tribunal Constitucional que la ley gallega motivaba el silencio negativo en razones economicistas y a la vista del Preámbulo de la disposición y de los informes emitidos por los letrados de la Xunta de Galicia. De ahí que debamos acatar tal sentencia en que se rechaza táctiamente, tal y como sometimos en el auto de cuestión de inconstitucionalidad, la línea del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que no consideraba imperioso interés general 'los objetivos de carácter meramente económico'(Sentencia de 15 de Abril de 2010 c-96/08), o en las que rechazaba imperioso interés de orden genérico.

Añade la Sala que' Por otra parte, tampoco cabe acoger la pretendida conculcación de lo previsto en el artículo 9.3 en relación con el artículo 14 de dicho texto constitucional, toda vez que no aporta el recurrente un elemento válido de comparación que refleje un distinto tratamiento jurídico a supuestos idénticos; y el personal estatutario del Sergas dispone de un Estatuto Marco específico (Ley 55/2003, de 16 de diciembre ) cuyo Capítulo IX regula su régimen retributivo con una estructura y contenido diferenciados del de otros empleados públicos; régimen que, asimismo, aparece contemplado en el artículo 117.1 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia .'.Con ello, el Tribunal Constitucional deja claro que no existe discriminación en el régimen del silencio administrativo de las reclamaciones retributivas que será negativo cuando se trate de personal estatutario y en cambio será positivo cuando se trate de personal funcionario de la Xunta de Galicia, pues ciertamente unos trabajan en el sector hospitalario y otros en otros servicios públicos, lo que es una razón considerada por el Tribunal Constitucional como justificativa del distinto trato en el procedimiento administrativo de reclamaciones salariales.

En conclusión, teniendo el silencio, en el supuesto enjuiciado, un efecto negativo por fuerza de la ley cuya constitucionalidad ha sido avalada, y por tanto, desestimatorio de la pretensión deducida, el actor debió acudir en alzada ante la Dirección de Recursos Humanos del Sergas; y, al no hacerlo, no agotó la vía previa administrativa, por lo que resulta procedente la inadmisión del recurso contencioso administrativo declarada en la sentencia apelada que ha de ser objeto de íntegra confirmación, al dirigirse aquel frente a un acto no susceptible de impugnación.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , habrían de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; sin embargo, a la vista de las dudas de derecho que suscitó la cuestión controvertida y que motivó el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, esta Sala opta por no hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto porDon Clemente contra la inactividad del sergas en materia retributiva yconfirmamos la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Ourense, en fecha 6 de octubre de 2014 .

Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0050-15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente D. José Ramón Chaves García al estar celebrando audiencia pública la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, a 14 denoviembre de 2016.