Sentencia Administrativo Nº 634/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1582/2003 de 21 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 1582/2003

Parte actora: Lucía Y OTRAS

Parte demandada: DEPARTAMENT DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL, INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT.

Parte coadyuvantes: Amparo , Lorenza , Amanda ,

Maite , Jesús Luis y Camila

SENTENCIA nº 634/2007

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D./ª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

D./ª. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

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En Barcelona, a veintiuno de septiembre de dos mil siete.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Lucía , Celestina , María Inmaculada , Rosario , Elena , María Purificación , Nieves , Constantino , Julia , Bartolomé , Emilia , y Antonia , representadas por el Procurador de los Tribunales D./ª. Angel Joaniquet Ibarz, y asistidas por el Letrado D./ª. Manuel Fuentes Díaz, contra la Administración demandada DEPARTAMENT DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL, representado y asistido por el Lletrat de la Generalitat; INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, actuando en representación de la misma el Procurador de los Tribunales D. Jordi Fonquerni i Bas, y asistido de la Letrado Dª. Nuría Montané.

Son partes coadyuvantes: Amparo , Lorenza , Amanda , Maite , Jesús Luis y Camila , actuando en su propia representación y defensa.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la disposición general objeto de impugnación, , convocatoria para cubrir plazas vacantes de la categoría profesional del grupo administrativo de la función administrativa, de fecha 22 de mayo de 2003 (DOGC núm 3889), por posible concurrencia de supuestos de nulidad absoluta y anulabilidad, así como vulneración del principio de igualdad.

El punto 2 de al convocatoria dispone: "Fase y turnos de la convocatoria: La convocatoria se estructura en la fase de concurso-oposición. Esta fase consta del turno de promoción interna y del turno libre."

En la demanda se alega la inexistencia de convocatoria en los últimos trece años para el acceso a la categoría de administrativo; vulneración del Acuerdo General sobre condiciones de trabajo por falta de convocatoria para el acceso a las plazas convocadas por el sistema de promoción interna; vulneración del artículo 14 de la Constitución; vulneración de la Ley 30/1999 y de la Ley 55/2003, artículos 5.1 y artículo 31.1 respectivamente, donde se establece la necesidad de acudir al sistema de selección del concurso y no del concurso-oposición, al llevar los interesados más de diez años en la categoría de administrativos.

Los demandantes pertenecientes al personal estatutario fijo del ICS, han realizado funciones del grupo administrativo que es objeto de la convocatoria impugnada, lo que supone que han realizado funciones de categoría superior a las suyas propias. Alegan en la demanda que se debería haber utilizado el sistema de selección de concurso y no de concurso-oposición que aparece exigido en la convocatoria.

La parte demandada niega que se haya vulnerado la legislación aplicable, que luego será objeto de análisis; alega la potestad organizativa y el principio de discrecionalidad. Se razona sobre la elección del sistema de selección del concurso- oposición y no del concurso.

En la Relación de Puestos de Trabajo el sistema de acceso para las plazas de administrativo, es el de concurso- oposición.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se expresan en la demanda, como en el escrito de contestación a la misma, para llegar a la conclusión, por unanimidad de que en modo alguno puede prosperar la acción jurisdiccional ejercitada por los siguientes motivos.

En primer lugar, el fundamento legal de la impugnación dirigida a conseguir la nulidad de la convocatoria indicada anteriormente, se encuentra en el artículo 5 de la Ley 30/ 1999Ley 30/1999, de 5 de octubre, de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud, que dispone lo siguiente:

1. La selección del personal estatutario fijo se efectuará con carácter general a través del sistema de concurso-oposición.

La selección podrá realizarse a través del sistema de oposición cuando así resulte más adecuado en función de las características socio-profesionales del colectivo que pueda acceder a las pruebas o de las funciones a desarrollar.

Cuando las peculiaridades de las tareas específicas a desarrollar y el nivel de cualificación requerida así lo aconsejen, la selección podrá realizarse por el sistema de concurso.

2. La oposición consiste en la celebración de una o más pruebas dirigidas a evaluar la competencia, aptitud e idoneidad de los aspirantes para el desempeño de las correspondientes funciones, así como a establecer su orden de prelación.

La convocatoria podrá establecer criterios o puntuaciones para superar la oposición o cada uno de sus ejercicios.

3. El concurso consiste en la evaluación de la competencia, aptitud e idoneidad de los aspirantes para el desempeño de las correspondientes funciones a través de la valoración con arreglo a baremo de los aspectos más significativos de los correspondientes currículos, así como a establecer su orden de prelación.

Aun cuando no sea directamente aplicable, por razón de su entrada en vigor, el artículo 31 Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que por lo que ahora interesa, también distingue entre los sistemas de selección de ingreso

1. La selección del personal estatutario fijo se efectuará con carácter general a través del sistema de concurso-oposición.

La selección podrá realizarse a través del sistema de oposición cuando así resulte más adecuado en función de las características socio-profesionales del colectivo que pueda acceder a las pruebas o de las funciones a desarrollar.

Cuando las peculiaridades de las tareas específicas a desarrollar o el nivel de cualificación requerida así lo aconsejen, la selección podrá realizarse por el sistema de concurso.

2. La oposición consiste en la celebración de una o más pruebas dirigidas a evaluar la competencia, aptitud e idoneidad de los aspirantes para el desempeño de las correspondientes funciones, así como a establecer su orden de prelación.

El artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así como el artículo 63 del mismo texto ley , regulan los casos de nulidad de pleno derecho y anulabilidad.

Como lo que se está propugnando es la aplicación del concurso, en lugar del sistema elegido por la Administración Pública convocante,es decir, el sistema de concurso-oposición, se debe llevar a cabo una comparación entre ambos sistema de ingreso.

Como dice claramente los textos normativos expuestos, la selección del personal estatutario fijo se efectuará con carácter general a través del sistema de concurso-oposición. Ello es bien elocuente y podas averiguaciones caben cuando el Legislador ha determinado que el concurso-oposición, con carácter general, lo que significa que mientras no concurran circunstancias especiales que lo justifiquen, forzosamente se utilizará este sistema de selección.

Sin embargo, el concurso sólo puede utilizarse como medio de ingreso, cuando las peculiaridades de las tareas específicas a desarrollar o el nivel de cualificación requerida así lo aconsejen, se podrá utilizar el concurso.

Eso significa que el concurso sólo tiene fundamento legal, como medio de selección, cuando concurran los dos requisitos expresados anteriormente, como son, peculiaridades de las tareas específicas o nivel de cualificación requerida. Aun siendo requisitos de carácter general, conceptos jurídicamente indeterminados, en atención a las circunstancias que concurran en cada caso, por eso existen los distintos sistemas de selección de ingreso.

En consecuencia, el concurso es un sistema de ingreso excepcional al compararlo con el concurso-oposición y la oposición. Por lo tanto, sólo en función de la existencia y valoración debida de las circunstancias anteriormente mencionadas, todas ellas extraordinarias, se podrá acudir al concurso en detrimento del sistema de ingreso normal y general que es el concurso-oposición.

No existe confusión terminológica, ni tampoco inseguridad jurídica en la elección comparativa de cada uno de los sistemas de selección con que cuenta la Administración Pública, por cuanto el Legislador ha establecido el concurso-oposición como general, y los demás son especiales en función de las circunstancias que puedan concurrir. No hay, pues, una libertad absoluta de elección "ad limitum" del sistema de selección que más convenga a la Administración Pública, sino el que sea procedente en cada convocatoria, en atención al contenido y finalidad de la misma, sin olvidar las circunstancias excepcionales que necesariamente deben concurrir para la elección del concurso, cuando el preferente y general es el concurso-oposición.

La concurrencia de esas particularidades o circunstancias extraordinarias, que permitirían la elección del sistema propugnado por la parte demandante, esto es, el concurso, exige terminantemente que se manifiesten con la condición de presupuesto de hecho de la convocatoria y que asimismo hayan sido expuestas en el proceso jurisdiccional donde se lleve a cabo el control de la legalidad de la actividad administrativa. Nada de eso ha ocurrido y por lo tanto, al no ser suficiente alegar que los interesados se encontraban desempeñando funciones superiores a su categoría, no queda más remedio que desestimar este motivo de impugnación, que por su trascendencia condiciona la viabilidad jurídica y procesal del resto de las cuestiones planteadas.

Ante la falta de prueba de esas peculiaridades se puede afirmar que las plazas objeto de convocatoria, carecen de los requisitos materiales y formales para justificar el concurso como medio adecuado de selección.

Además, la potestad organizatoria alude al conjunto de poderes de una autoridad pública para la ordenación de los medios personales, materiales y reales que se le encomiendan con objeto de que sea posible el ejercicio de determinadas competencias y potestades públicas. Se debe reconocer una cierta discrecionalidad técnica a la Administración Pública convocante, encargada de valorar y decidir el correspondiente sistema de selección, en función del contenido y significado de la convocatoria, siempre previa valoración y justificación de las circunstancias que concurren en cada caso.

Como se que en la propia Relación de Puestos de Trabajo, para esas plazas ofertadas aparece el sistema de selección del concurso-oposición y no el concurso, no cabe, sino, concluir la improcedencia de este último sistema elegido por la parte demandante, por el que mejor se adapta a sus particulares intereses, cuando puesto en juego el dilema de decidir entre interés general y particular del interesado, debe estarse siempre al interés general que se manifieste dentro de las normas materiales y formales, en que se forma y manifiesta la actividad administrativa.

En segundo lugar, por la especial configuración técnico jurídico y trascendencia para el acto administrativo, los casos de nulidad de pleno derecho aparecen enumerados taxativamante por el Legislador, sin que sea posible su ampliación por medio de una labor interpretativa amplia o extensiva, a supuestos que, aun revistiendo el ropaje externo de gravedad, sin embargo, no se encuentran en la lista mencionada del artículo 62 .

No basta pues la mera alegación de concurrencia de uno de esos supuestos de nulidad de derecho, sino que es necesario que el demandante lo acredite formalmente, por medio de la remisión lógica y racional al procedimiento en que se ha formado el acto administrativo que es objeto de impugnación.

En términos semejantes se manifiesta la anulabilidad, que en supone cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. El contenido amplio del artículo 63 no permite tampoco alegar cualquier vicio de ilegalidad, sin que aparezca debidamente fundamentado en la vulneración del principio de legalidad.

En el presente caso, no aparece justificada la apreciación ni valoración de ninguno de los supuestos que el Legislador ha configurado de nulidad absoluta y que se encuentran mencionados en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Y en cuanto a la anulabilidad cabe decir lo mismo, por cuanto, en función de lo que se ha expuesto con anterioridad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 5.1 de la Ley 30/1999, de 5 de octubre , el sistema preferente y general de selección es el concurso- oposición y no el concurso.

En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que el sistema de acceso a la función pública se caracteriza por la pertenencia de todos los funcionarios públicos a un Cuerpo, Escala o Clase determinadas, sin que el ingreso pueda producirse con carácter genérico y a título personal, sino que lo es para un Cuerpo o Escala concretos, cada uno de los cuales se halla clasificado en alguno de los grupos previstos en el art. 25 de la ley 30/84 grupos que se establecen de acuerdo con la titulación exigida para el ingreso, de modo que la pertenencia a un Cuerpo o Escala supone una condición previa para la clasificación en los grupos de este precepto- Además, la única formal legal en que un funcionario puede pasarse al grupo A desde el Grupo B, es accediendo previamente a un Cuerpo o Escala pertenecientes a este Grupo A mediante alguno de los procedimientos legalmente previstos, es decir, superando las pruebas selectivas de ingreso en el Cuerpo o bien a través del sistema de promoción interna, superando las pruebas que para cada caso se establezcan.

Por otro lado, la clasificación en determinado grupo del artíulo 25 de la Ley 30/1984 de 2 de agosto , viene determinada, según se expresa en el mismo, de acuerdo con la titulación exigida para el ingreso en el Cuerpo o Escala de pertenencia, y por lo tanto, al margen del puesto de trabajo que después se desempeñe y de los años de servicios de cada funcionario.

De la misma manera, el acceso a la función pública a través de determinado Cuerpo o Escala, tiene lugar superando el correspondiente procedimiento de selección en los términos que resultan del artículo 19 de la referida Ley 30/84 , lo que supone una determinada clasificación precisamente en el Grupo correspondiente a dicho Cuerpo o Escala.

Y por otra parte, una vez ingresado en la Función Pública, la promoción consistente en el ascenso desde Cuerpo o Escala de grupo inferior a otros correspondiente al Grupo superior, se produce mediante el procedimiento correspondiente de promoción interna como establece el artículo 22 de la misma ley , por medio de superación de pruebas, y no por razón de las funciones desempeñadas.

El funcionario que se encuentra desempeñando funciones superiores a las propias, como ocurre en el presente caso, no tiene derecho a la plaza que desempeña de forma provisional, ni tampoco puede condicionar el sistema de selección para cubrir dichas plazas.

El fundamento de esta limitación se encuentra en el artículo 9 de al Ley 30/1999, de 30 de octubre , que dice lo siguiente:

Por necesidades del servicio y con carácter voluntario, el personal estatutario podrá desempeñar funciones correspondientes a un nombramiento de grupo igual o superior, con derecho a reserva de plaza, siempre que ostente los requisitos previstos en los números 3 ó 4 del artículo anterior. Durante el tiempo que permanezca en esta situación el interesado se mantendrá en servicio activo y percibirá, con excepción de los trienios, las retribuciones correspondientes a las funciones desempeñadas, cuyo ejercicio no supondrá consolidación de derecho alguno a tales retribuciones ni a la obtención de un nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los sistemas de promoción interna previstos en el artículo anterior.

En cuarto lugar, respecto de la vulneración del principio de igualdad, hemos de señalar que, igualdad no significa identidad y vulneraría precisamente el principio de igualdad tratar igualmente supuestos que son distintos (sentencias del Tribunal Constitucional 78/94 , 221/88 , 15/88, entre otras ). Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación, como declara expresamente el artículo 14 de la Constitución, es decir, que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable.

Desigualdad significa, en consecuencia, discriminación no razonable. Y jamás puede vulnerarse el principio de igualdad cuando se trata desigualmente circunstancias, supuestos o situaciones distintas, siempre que las diferencias que se establezcan tengan una causa objetiva y razonable que se aplique de modo igual a todos los que se encuentren en la misma situación.

La igualdad ante la Ley consiste en que cuando los supuestos de hecho sean iguales, las consecuencias jurídicas que se extraigan de tales supuestos de hecho han de ser, asimismo, iguales. Y que deben considerarse iguales los supuestos de hecho cuando la introducción en uno de ellos de un elemento o factor que permita diferenciarlo del otro, haya de considerarse falta de un fundamento racional y -sea por ende arbitraria- por no ser tal factor diferencial necesario para la protección de bienes y derechos, buscada por el legislador. De esta suerte, dos situaciones consideradas como supuestos de hecho normativos son iguales si el elemento diferenciador debe considerarse carente de la suficiente relevancia y fundamento racional.

No existen términos comparativos con otras convocatorias en que los destinatarios pueden ser distintos o aparecer regulados por normas jurídicas diferentes. En la convocatoria que se utiliza para justificar la discriminación, la LI-93, no se trataba de plazas de personal estatutario, sino de personal laboral fijo, mientras que los interesados en este proceso participan en un convocatoria de personal estatutario.

Por último, respecto al incumplimiento de los Acuerdos generales de las condiciones de trabajo de 12 de julio de 2000 y 29 de octubre de 2002, en la convocatoria objeto de impugnación constan 120 plazas vacantes para su provisión por el sistema de promoción interna, que corresponden al personal que está desempeñando funciones de administrativo.

Por todo lo cual, es procedente la desestimación de la pretensión de la demanda, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, por no concurrir los requisitos exigidos para ello.

Fallo

1º Desestimar el recurso

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 5 DE OCTUBRE DE 2007, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.