Sentencia Administrativo Nº 635/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2639/2003 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00635/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 001

VALLADOLID

65594

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2004 0105667

Procedimiento:

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002639 /2003

Sobre CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

De D/ña. CAMARA DE CONTRATISTAS DE CASTILLA Y LEON

Representante: JUAN ZAPATERO GOMEZ PALLETE

Contra D/ña. AYUNTAMIENTO DE LA CISTERNIGA (VALLADOLID)

Representante: JOSE LUIS BARCA SEBASTIAN

SENTENCIA Nº 635

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JESÚS BARTOLOMÉ REINO MARTÍNEZ

DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCÍA

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

En Valladolid, a dieciocho de abril de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

Desestimación, por silencio administrativo, del recurso de reposición formulado contra el acuerdo del Ayuntamiento de la Cistérniga por el que se aprobó el pliego de cláusulas administrativas particulares a regir en el concurso para la "Construcción de una Casa de la Cultura, 1ª y 2ª Fase" (B.O.P. 1-8-2003).

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: la CAMARA DE CONTRATISTAS DE CASTILLA Y LEON, representada por el Procurador Sr. Blanco Urzaiz y defendido por el Letrado Sr. Zapatero Gómez-Pallete.

Como demandado: el AYUNTAMIENTO DE LA CISTERNIGA (Valladolid), representado por la Procuradora Sra. García Mata y defendido por el Letrado Sr. Barca Sebastian.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que, con estimación del recurso interpuesto, y por los motivos de impugnación que han sido expuestos en el cuerpo de esta demanda, declare las cláusulas analizadas contrarias a derecho, anulándolas y dejándolas sin efecto.

Por OTROSÍ, se interesa el recibimiento a prueba del recurso.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que desestime el recurso interpuesto por la CAMARA DE CONTRATISTAS DE CASTILLA Y LEON por estar ajustados al Ordenamiento Jurídico el acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 14 de julio de 2.003, sobre aprobación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del concurso para la "Construcción de una Casa de Cultura, 1ª y 2ª Fase", en cuanto a la Cláusula 20ª.4 , y la desestimación -que, en realidad, fue parcial, en cuanto dejó sin efecto la Cláusula 14ª.1 .c)- del recurso de reposición entablado contra el mismo, con imposición a la recurrente de las costas del proceso.

TERCERO.- Declarados conclusos los autos, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 1 de febrero de 2.008.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pretensiones ejercitadas por el Colegio profesional demandante son de índole meramente anulatorio, descansando su fundamentación en varios motivos que vienen referidos a la ilegalidad de ciertas cláusulas del pliego de condiciones administrativas particulares a regir en el concurso para la "Construcción de una Casa de la Cultura, 1ª y 2ª Fase", el que fue aprobado por acuerdo del Ayuntamiento de la Cistérniga y contra el que la Cámara de Contratistas de León interpuso en su día recurso de reposición cuya desestimación presunta constituye el objeto de este proceso. En concreto la pretensión anulatoria se refiere a las cláusulas siguientes del pliego: a) el apartado c) de la cláusula 14ª , que regula los criterios objetivos a tener en cuenta para la adjudicación del contrato, cuando señala la misma que se valorará, con una puntuación de 0 a 15 puntos, "la relación de obras similares"; y b) la número 20.4 que establece: "...serán de cuenta del contratista los honorarios que se devenguen por prestación de trabajos facultativos de replanteo, dirección de obra, inspección y liquidación de la misma, y coordinación en materia de seguridad y salud...".

La problemática que suscitan estás cláusulas desde el prisma de su conformidad con el ordenamiento jurídico será analizada en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La cuestión de la legalidad de la cláusula 14ª se plantea porque la misma, a la hora de determinar los criterios de adjudicación del contrato, incluye el de "la relación de obras similares" (para el que permite otorgar hasta 15 puntos), lo que a juicio de la actora significa que está introduciendo como elemento a valorar la experiencia del contratista, cuando conforme a la normativa de contratos de las Administraciones Públicas que resulta de aplicación, a las Directivas comunitarias y a senda jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ese factor sólo puede ser un requisito para acreditar la solvencia del empresario, y por lo tanto no puede servir como criterio de selección.

La estimación de este motivo del recurso no plantea especiales dificultades, pues basta con reproducir los fundamentos contenidos en otras tantas sentencias de esta Sala en las que se planteaba el mismo problema con relación a otras cláusulas de distintos pliegos de contenido análogo.

En este sentido recordemos que el problema de la experiencia como mérito ya fue analizado por esta Sala en la sentencia de fecha 25 de junio de 2002, dictada en el recurso número 2815/97 , en cuyo fundamento jurídico segundo se expuso lo siguiente: "Impugna el Colegio accionante la cláusula XI del pliego que contempla los "criterios base para la adjudicación" por vulnerar la igualdad y no fijar (criterios) objetivos; con invocación del artículo 11 de la Ley 13/1995 , que sanciona (criterios de) igualdad y no discriminación, censura la valoración de manera exclusiva de la experiencia como determinante de la adjudicación del contrato. Alega que la misma es de carácter subjetivo y que en las tres modalidades previstas (grado de conocimiento global y arquitectónico, y experiencia en rehabilitación de teatros similares, y en edificios históricos) se constituye como excluyente por llegar a un máximo de 8 sobre el total de 10 puntos posible. También que es una ventaja para ciertos profesionales con trabajos similares. Con cita del artículo 14 de la Constitución y el 11 y 87 de la Ley 13/1995 , así como jurisprudencia constitucional, postula la nulidad radical del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992. Ya en conclusiones (la segunda ) invoca la directiva comunitaria 92/50 y la sentencia del T.J. C.E. de 20 de septiembre de 1988 , sobre la distinción entre criterios de aptitud del contratista y de adjudicación del contrato.

El Ayuntamiento demandado niega la vulneración del principio de igualdad puesto que cualquier arquitecto puede concurrir al concurso sin exclusión de clase alguna. Aduce que los criterios son para valorar a los aspirantes (puntuación) y están preestablecidos, fijándose en atención al objeto del contrato, e invoca el artículo 75 de la Ley 13/95 , que sólo habla de proposición más ventajosa sin establecer criterios; también se remite a los informes del Secretario e Interventor existentes en el expediente y termina defendiendo la validez de los previstos en el pliego que son de carácter objetivo y adecuados al contrato, susceptibles de un control judicial.

Con este motivo impugnatorio realmente se suscitan dos cuestiones diferentes: si la experiencia puede ser concebida como un criterio de adjudicación a los efectos previstos -prima facie- en el artículo 87 de la Ley 13/1995 , y sí la valoración prevista en la cláusula XI para aquélla es proporcionada con los demás criterios (mejor precio ofertado y grado de experiencia en el ejercicio de la profesión según antigüedad).

Sobre la primera cuestión, hecha la salvedad de que el grado de conocimiento global arquitectónico y documental del edificio (0-3 puntos) no es experiencia ni semántica ni jurídicamente, pues lo primero va referido a un conocimiento específico o documentación que se tenga sobre el Teatro y lo segundo a la práctica previa en actividades similares; lo cierto es que, vista la cláusula IV del pliego (solvencia del contratista) en contraste con los artículos 19.b) y 26.1 de la Ley 13/1995 y el artículo 87 de esa ley , considera esta Sala que, en la cláusula XI y como criterios para la adjudicación (las experiencias ya citadas más arriba) se contemplan unos que no pueden ser conceptuados como tales por pertenecer a un campo distinto cual es el de la solvencia técnica o profesional del contratista (experiencia del empresario: relación de servicios ejecutados en los últimos tres años); en otros términos, se confunden conceptos propios de la capacidad y solvencia técnica o profesional con lo que según el artículo 87 pueden ser criterios de adjudicación. En esta línea ya apuntaba el fundamento de derecho 4º de nuestra sentencia 1.129/01 ya mencionada.

Respecto de la segunda, si al criterio "grado de experiencia acreditada en la rehabilitación de teatros similares" le corresponden hasta 3 puntos y sí al (criterio) "grado de experiencia acreditada en la rehabilitación de edificios históricos" a su vez le corresponden hasta 2 puntos, esto es, por ambas (experiencias) se alcanzan hasta 5 puntos de un total de 10; sucede que y con independencia de lo dicho en el párrafo procedente, se está primando a la experiencia -en sus dos modalidades- tanto como a los otros tres criterios de adjudicación, o lo que es lo mismo, dos de los cinco criterios alcanzan la mitad del máximo de puntuación, siendo esa situación desproporcionada por cuanto no hay un equilibrio entre cada uno de ellos entre sí y en relación con el conjunto. Ello no se adecua a lo que prescribe el artículo 11 de la Ley 13/1995 (libre concurrencia, igualdad y no discriminación).

Conclusión de lo hasta aquí expuesto es que la cláusula XI del pliego de contratación, en cuanto que contempla como criterios para valorar las ofertas de los licitadores dos relativos a la experiencia y que no pueden serlo -bien porque están referidos a la aptitud del contratista o bien porque no son objetivos- y en tanto uno más otro o individualmente considerados están sobrevalorados, infringe los artículos 87 y 11 de la Ley contractual 13/1995 y este último en relación con el artículo 14 de la Constitución (actuación discriminatoria injustificada). Ello es constitutivo, en el primer supuesto, de una anulabilidad del artículo 63 de la Ley 30/1992 con el artículo 64 de la 13/1995, y en el segundo de nulidad absoluta del artículo 63.a) de esa ley y 62.1 .a) de la primeramente citada."

Las consideraciones dadas en la sentencia transcrita, mutatis mutandi, y pese a que aplicase la misma normativa anterior, también sirven aquí para declarar la nulidad del apartado c) de la cláusula 14ª , por cuanto en ella se introduce como criterio de valoración para la adjudicación del contrato la experiencia, cuando como hemos visto a tenor de la doctrina expuesta ese factor ha de tenerse en cuenta en una fase anterior, en concreto en la de la admisión de los aspirantes, que es el momento de acreditar la solvencia. Y a ello añadamos, a mayor abundamiento, que la misma Administración demandada está conforme con este planteamiento, ya que, según expresa en el escrito de contestación a la demanda, la Mesa de Contratación en su día ya tuvo en cuenta una alegación de contenido semejante formulada también por la Cámara de Contratistas en sede administrativa, acordando entonces no puntuar el citado criterio del apartado c) de la cláusula 14.1 .

TERCERO.- La cláusula 20.4 , cuyo contenido hemos transcrito más arriba, es objeto de impugnación porque la actora considera que los gastos originados por los conceptos de prestación de trabajos de facultativos de replanteo, dirección de obra, inspección y liquidación de la misma, y coordinación en materia de salud y seguridad, en todo caso han de ser de cargo de la Administración, siendo por lo tanto contraria a derecho la previsión que contiene la citada cláusula de que los mismos serán de cuenta del contratista. Y argumenta al respecto que ninguno de estos gastos ha de ser financiado por el contratista adjudicatario, puesto que no están incluidos en el presupuesto de ejecución material, como tampoco en los gastos generales del artículo 131 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; refiriéndose en concreto a varias sentencias de otras Salas homónimas y a un Dictamen de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que resuelven el tema suscitado en sentido favorable a la tesis que sostiene.

Pues bien, y reconociendo que la cuestión ahora suscitada no ha obtenido una solución unívoca en los pronunciamientos de las distintas Salas de lo contencioso administrativo, ha de significarse sin embargo que esta Sección ha conocido de un problema análogo en la sentencia de fecha 5 de marzo de 2.003 dictada en el recurso número 26/98 , rechazándose entonces la anulación de una cláusula semejante con el siguiente razonamiento:

"Ataca la recurrente la validez de la cláusula 7.1 , primer párrafo, del pliego de condiciones particulares que incluye los honorarios técnicos para asistencia al proyecto y dirección de obra a cargo del licitador adjudicatario, argumentando que los artículos 67 y 68 del Reglamento General de Contratos no autorizan este gasto como coste directo o indirecto y no pude formar parte de los presupuestos de ejecución material o por contrata; también porque el pliego de cláusulas administrativas generales (Decreto de 31-diciembre-1970 ) en su cláusula 13 solo impone al contratista el pago de la tasa por replanteo, inspección y liquidación de la obra sin mención a aquel pago; concluye por eso con que ese particular del pliego establece un sobrecoste de la contrata que no hay que soportar con cargo a las certificaciones de obra ejecutada y a los precios presupuestados en el proyecto de ejecución, sin que pueda cobijarse en el principio de libertad de pactos al afectar a un derecho esencial del contratista como es el pago del precio. Se genera así una relación contractual absolutamente desequilibrada en beneficio de la Administración.

La respuesta a este motivo pasa por establecer quién debe asumir la obligación contractual de pagar los honorarios de la dirección facultativa de la obra, para lo que es importante reparar en que -como dice la actora- hay aquella tasa que se gira al contratista y debe como sujeto pasivo abonar su importe, con lo cual (ese sujeto) participa de alguna manera en la financiación de la dirección técnica de la obra. También en que la dirección facultativa es necesaria para la ejecución del proyecto de obra y los costes que aquélla origine pueden ser calificados como gastos de la obra a realizar teniendo cobijo en el concepto reglamentario de (gastos) generales de estructura previsto en el epígrafe a) del artículo 68.1° del Reglamento de Contratación de 1975 . En consecuencia, no hay sobrecoste de la contrata ni desequilibrio contractual a favor de la Administración y esa obligación tiene cabida en aquel precepto reglamentario, por lo que aquel particular del pliego de condiciones particulares es válido."

En el mismo sentido se pronunció la sentencia de 16 de marzo de 2.007 dictada en el Rollo de Apelación nº 472/06 , bien que analizando la cuestión desde el punto de vista del requisito de la certeza del precio, razonándose en el fundamento de derecho cuarto lo siguiente: "la fijación de este gasto por asistencia técnica, ciertamente existente para la Corporación municipal, pues nada se acredita en contrario, permite su repercusión en el contratista, sin que por ello se pueda entender que no existe precio cierto"; añadiéndose después que "el contrato, como se define en la cláusula primera del pliego de condiciones al definir el objeto contractual, no solo conlleva la ejecución de obras, sino también la formulación del proyecto, por lo que existirán prestaciones accesorias efectuadas por técnicos externos a la Corporación municipal, que determinan gastos que pueden repercutirse en el contratista". Y después se terminó argumentando: "por todo ello, dado que en la contratación administrativa, dentro del respecto a las normas de Derecho necesario que la presiden, ciertamente muy superiores a la contratación civil, es también de aplicación el principio de libertad de pactos, nada impide la introducción de una obligación de pago a causa de desembolso efectuado por el referido concepto de asistencia técnica, toda vez que ha de entenderse que la misma ciertamente existe, pues con la introducción de tal cláusula, no se deja de respetar el marco típico de derecho necesario, que, por lo tanto, no ha sido vulnerado, y ello en aplicación de los principios contractuales generales, con son también referencia en este ámbito contractual de las Administraciones públicas, y así se establece en el artículo 4 de la Ley contractual básica."

Y por último citemos la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2.007 dictada en el recurso nº 2663/03 , en relación a una cláusula que establecía la obligación del adjudicatario de abonar los honorarios profesionales, se dijo: "sin que con la introducción de esta obligación (de abono), dentro del principio de libertad de pactos de la contratación administrativa, pueda entenderse que se vulneran preceptos de carácter imperativo."

Todas estas consideraciones llevan, en fin, a desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto a las costas, no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia que justifique una especial imposición, a tenor de lo que establece el artículo 139 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo, registrado con el número 2.639/03 e interpuesto por la CÁMARA DE CONTRATISTAS DE CASTILLA Y LEÓN, contra la resolución reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, y anulamos parcialmente la misma, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, en el concreto particular del apartado c) de la cláusula 14ª ("la relación de obras similares").

No se hace especial imposición de las costas causadas en este juicio.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.