Sentencia Administrativo Nº 636/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1409/2003 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00636/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 636

RECURSO NÚM.: 1409-2003

PROCURADORA: Dª Silvia Vázquez Senín

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. J. Ignacio Parada Vázquez

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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Madrid, 30 de marzo de 2007

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1409-2003 interpuesto por la Procuradora D.ª

Silvia Vázquez Senín, en representación de Editorial Editex S.A., contra la resolución del Tribunal

Económico Administrativo Regional de Madrid de 26 de noviembre de 2002, por la que se

desestimaba la reclamación económico administrativa nº 28/07667/00, relativa al Impuesto sobre

Sociedades, ejercicio de 1995; habiendo sido parte demandada la Administración General del

Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba, la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la

votación y fallo la audiencia del día 20/03/2007 , en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Santos Gandarillas Martos

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 26 de noviembre de 2002, por la que se desestimaba la reclamación económico administrativa nº 7667/00, interpuesta contra liquidación derivada de acta A02 nº 70243023, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio de 1995, por importe de 9.049,38 €.

De los antecedentes obrantes en el expediente administrativo destacamos los siguientes extremos:

1) El 10 de febrero de 2000 se incoó acta firmada por el sujeto pasivo, parte en disconformidad y parte en conformidad (con la base imponible comprobada, las deducciones de la cuota por gastos de formación profesional y de inversiones en Activos Fijos Nuevos).

2) La disconformidad se mantuvo en la inadmisión de la deducción por inversión en Fondos Editoriales practicada por importe de 1.501.618 pts por incumplir los requisitos establecidos en los art. 26 de la Ley del Impuesto y 209 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, proponiéndose la siguiente liquidación:

Base declarada 85.806.728 pts.

Base comprobada 54.306.547 pts.

Cuota íntegra19.007.291 pts.

Deducciones128.371 pts.

Cuota Líquida18.878.920 pts.

Retenciones129.434 pts.

Pagos a Cuenta 8.981.873 pts.

Liquidado anteriormente 19.291.058 pts.

Cuota Acta A0l previa -11.025.063 pts.

Cuota Acta A021.501.618 pts.

Intereses de demora 429.676 pts.

Deuda a ingresar1.931.294 pts.

3) El 10 de febrero de 2000 el actuario emitió el correspondiente informe ampliatorio ratificándose en el contenido del acta y en el que se exponen los fundamentos de la propuesta. Considera que, en la declaración presentada por el ejercicio 1995 la empresa se ha deducido por inversiones en Edición de libros 1.501.618 pts., consecuencia de aplicar un 5% sobre 30.032.355 pts., cuantía que corresponde a la cuota íntegra devengada a 31 de diciembre de 1995.

4) En Diligencia de 13 de octubre de 1999 se recoge que el importe de Derechos de autor de Libros Nuevos asciende a 19.777.740 pts.

5) En Diligencia de 10 de noviembre de 1999 se recoge que los gastos de Fotomecánica asciende a 31.020.185 pts.

6) El actuario, tras transcribir los art. 26.1.1º de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre , y los arts. 235 y 209 del RIS, señala que de acuerdo con los artículos anteriores, para poder practicarse la deducción, se exigen como requisitos que se contabilicen en el inmovilizado inmaterial y que se amorticen conforme a un plan presentado a la Administración las inversiones en Fondos Editoriales. Considerada que se incumplen los requisitos de contabilización en el inmovilizado inmaterial y el de amortización según un plan de amortización presentado a la Administración, llevándose a gasto tanto en Derechos de Autor como los de Fotocomposición del presente ejercicio. Los dos se entienden como requisitos esenciales y no formales.

7) Si se entendiese que procede la deducción por inversiones, las bases correctas serían:

-Derechos de autor de Libros Nuevos 19.777.740 pts.

-Fotomecánica 31.020.185 pts.

8) El 13 de abril de 2000 fue notificado a la entidad acuerdo de la Dependencia de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de fecha 3 de abril, en el que se confirma la propuesta de liquidación contenida en el acta de Inspección de referencia, salvo en lo que se refiere a los intereses de demora al advertirse un error en su cálculo, fijándose en 4.073 pts. en concepto de intereses y una deuda tributaria de 1.505.691 pts.

9) No conforme con la liquidación interpuso reclamación económico administrativa cuya desestimación es objeto del presente recurso.

SEGUNDO. La recurrente Editorial Editex SA en su escrito de demanda solicita la nulidad de la liquidación practicada centrándose en los siguientes argumentos, que podríamos calificar formales (expresión no utilizada por la actora): incompetencia de la Delegación Regional de Inspección para regularizar la situación tributaria del sujeto pasivo; por no constar en todo caso la competencia con la que actuó el Jefe de la Oficina Técnica al dictar la liquidación; incumplimiento del plazo de un mes por parte del Inspector Jefe para dictar resolución lo que implica la caducidad del procedimiento de comprobación y nulidad de la liquidación; caducidad del procedimiento de revisión en por transcurrir mas de un año entre interposición de la reclamación y resolución del TEAR.

En cuanto a lo que podríamos calificar como argumentos sobre el fondo, sostiene la procedencia de la deducción por inversiones en la edición de libros puesto que resulta irrelevante que se contabilicen como inmovilizado o como gastos corrientes. Que no puede ser considerado como requisito esencial, sino simplemente formal, la contabilización de la inversión como inmovilizado inmaterial; en todo caso la recurrente ha procedido a la contabilización de la partida por lo que puede ser comprobada por la Administración.

Por el Abogado del Estado se solicita la desestimación del recurso, remitiéndose al contenido de la resolución impugnada en cuanto al fondo. Por lo que se refiere a los supuestos defectos formales denunciados por la recurrente consideran que son cuestiones nuevas que no fueron puestas de manifiesto en su momento, por lo que no pueden ser objeto de controversia con ocasión de la interposición del recurso contencioso administrativo.

TERCERO. Vamos a tratar en primer lugar, las cuestiones que hemos calificado como formales en la medida que no combaten la liquidación impugnada por cuestiones de derecho sustantivo y se centran en aspectos procedimentales de la actuación inspectora.

Con carácter previo, no podemos compartir el motivo de oposición de la Abogacía del Estado para abordar estas cuestiones, bajo el criterio de que se trata de extremos nuevos no invocados en vía administrativa, traídos por primera vez a colación una vez interpuesto el recurso contencioso administrativo.

El clásico carácter revisor que caracterizaba a la jurisdicción contencioso administrativa, significaba que los Tribunales debían limitarse a enjuiciar exclusivamente la validez del acto impugnado, según los precedentes del expediente administrativo, excluyendo la posibilidad de pronunciarse sobre cuestiones que no hubiesen sido planteadas en vía administrativa o no existiese sobre ellas un previo pronunciamiento de la Administración (con obligación de retroacción).

Esta concepción debe entenderse totalmente superada en la actualidad. Ha sostenido el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de octubre de 1990 "...el talante revisor que se predica de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa comporta exclusivamente la existencia de un acto administrativo previo, expreso o presunto, y nada más. Una vez que tal acto se ha producido en la realidad o en virtud de la ficción conocida como "silencio administrativo" por inactividad de la Administración Publica y cualesquiera que fueren sus pronunciamientos (sobre el fondo o interlocutorios) los Jueces tienen vía libre y jurisdicción plena para juzgar todas las cuestiones planteadas." Por ello, nos recuerda en la de 18 febrero 1999 que "sólo en cuanto requiere la existencia de un previo acto de la Administración, y, una vez dictado tal acto, el artículo 69.1 de dicho Texto permite que el demandante pueda fundar su pretensión, deducida en razón a aquél, en cualesquiera motivos o razones y normas jurídicas que entienda son procedentes, hayan sido o no alegados en el procedimiento administrativo, o con anterioridad, siempre que, sin embargo, no se planteen cuestiones nuevas ni se innoven las pretensiones básicas... No cabe, pues, confundir la cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito del proceso, y los motivos o razones jurídicas que se alegan como soporte de lo pretendido, cuya variación o ampliación puede realizarse en cualquier momento o hito procedimental, porque una cosa es el factor diferencial de lo que constituye la esencia identificadora, en todos sus matices, del objeto controvertido planteado (entendiendo por objeto -ya que el vocablo es susceptible de más de una acepción- la materia o tema planteado, en su prístino y verdadero contenido, que es lo que sirve de base y configura la petición y pretensión correspondientes y se traduce o plasma, en definitiva, en el concepto de cuestión), y otra cosa distinta es el argumento o motivo o el razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con la materia o tema básico controvertido. En realidad, los dos componentes referidos pueden enmarcarse, uno, en el ámbito propio de los hechos y, el otro, en el de la dialéctica, la lógica y el derecho, circunstancia que explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento y fijación de lo perteneciente al primer campo (supuesto de hecho), sobre todo y especialmente en los escritos de conclusiones (y, también, en los que, siendo posteriores, y circunstancialmente ajenos a éstos, se reputan injustificadamente como esenciales por la parte recurrente), y la elasticidad y ductilidad permitida en el campo de lo segundo (fundamentos o razonamientos jurídicos).".

Los motivos invocados por la recurrente deben enmarcarse dentro de los argumentos de derecho o razonamiento aportados con la demanda, sin que se varíe ni el objeto del proceso (resolución del TEAR y liquidación de la que traía causa) ni pretensión impugnatoria (la liquidación de ambos actos); por ello resulta irrelevante que se hubiera o no invocado en sede administrativa para que esta Sala se pronuncie sobre ellos. La Administración a través de su representación procesal ha podido realizar las alegaciones que le hayan parecido oportunas en con ocasión de la contestación a la demanda.

CUARTO. Por lo que se refiere a la incompetencia de la Delegación Regional de Inspección para regularizar la situación tributaria del sujeto pasivo, el régimen jurídico aplicable es el establecido en la Resolución de 24 de marzo de 1992 de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre organización y atribución de funciones a la Inspección de los Tributos en el ámbito de la competencia del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria.

En su art. 5, según redacción dada por la Resolución de 16 de diciembre de 1994 , se regulan las funciones que las Dependencias Regionales de Inspección de las Delegaciones Especiales de la Agencia Estatal de Administración Tributaria tienen atribuidas para la inspección tributaria y de gestión respecto de los obligados tributarios y en el ámbito de los tributos de su competencia.

En el apartado 2 se dice que, el ámbito de actuación de estas Dependencias Regionales de Inspección, se extenderán a aquellos obligados tributarios con domicilio fiscal en el ámbito de la respectiva Delegación Especial de la Agencia, sobre los que la Oficina Nacional de Inspección no ejerza su competencia y reúnan alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que su volumen de operaciones supere la cifra de 1.000 millones de pesetas durante el año natural inmediato anterior, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido .

b) Cuando así lo ordene el Delegado Especial de la Agencia en atención a la importancia o complejidad de sus operaciones en el ámbito de la Delegación Especial respectiva o bien por su vinculación o relación con los anteriores o con los adscritos a dicha dependencia.

Pues bien, el recurrente considera que la actuación inspectora es nula porque no se dan las circunstancias prevista en el citado apartado.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que la actividad inspectora fue llevada a cabo por la Unidad Regional de Inspección, órgano integrado en las Dependencias Regionales de Inspección junto a lasOficina Técnicas y a las Unidad Regional de Gestión de Grandes Empresas, como establece el art. 5.3 de la Resolución.

A su vez dentro de la regulación de las competencias de la Unidades Regionales, el 5.5.1 establece "Las Unidades Regionales de Inspección, integradas en la Dependencia Regional de Inspección de las Delegaciones Especiales de la Agencia, podrán ejercer todas las funciones a que se refiere el artículo 2.º del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , y, en particular, les corresponderá realizar las actuaciones de comprobación e investigación de alcance general sobre aquellas personas o Entidades no comprendidas en los números 2 y 3 del apartado dos de esta Resolución, cuando así se ordene por el Inspector Regional, en cumplimiento de los Planes de inspección, en atención a la importancia o complejidad de sus operaciones en el ámbito de la Comunidad Autónoma respectiva, o bien, por su vinculación o relación con las anteriores. La orden de actuación se notificará al obligado tributario al inicio de ésta.".

Luego la competencia de las Unidades se extiende a otros supuestos no contemplados en el art. 5.2 a) y b) antes transcrito, siempre que se cumplan esencialmente alguna de las siguientes condiciones:

a) Que se ordene por el Inspector Regional, en cumplimiento de los Planes de inspección.

b) Por la importancia o complejidad de sus operaciones en el ámbito de la Comunidad Autónoma respectiva.

Pues bien, en el presente caso, consta acuerdo del Inspector Jefe Regional Adjunto de 25 de enero de 1999, por el que se dispone la practica de actuaciones de comprobación e investigación de alcance general en el ámbito de las Unidades Regionales de Inspección, sobre Editoriales Editex SA, al objeto de dar cumplimiento a los Planes de Inspección. Este acuerdo esta debidamente motivado, en cuanto se hace expresa referencia al motivo por el que se le atribuye a ese órgano de la Inspección la competencia para actuar. Por otro lado consta notificado al representante del sujeto pasivo.

En consecuencia la actuación inspectora llevada a cabo por la Unidad Regional de Inspección fue dentro del ámbito de sus competencias.

QUINTO. También cuestiona la recurrente la validez de la liquidación, por no constar la competencia con la que actuó el Jefe de la Oficina Técnica al dictar la liquidación.

El art. 5.3.1 de la Resolución de 24 de marzo de 1992 , establece respecto de las competencia de la Oficina Técnica como órgano integrado dentro de la Dependencias Regionales, que le corresponde el análisis, estudio y propuesta de resolución de las actas que por su elevada complejidad le sean encomendadas por el Jefe de la Dependencia Regional de Inspección o remitidas por el Jefe de la Unidad Regional de Inspección que las hubiera incoado. Luego la competencia interna de los Jefes de la Oficinas Técnicas deriva y consta de la redacción del citado precepto.

SEXTO. Sostiene que el incumplimiento del plazo de un mes por parte del Inspector Jefe para dictar resolución lo que implica la caducidad del procedimiento de comprobación y nulidad de la liquidación.

Se refiere el recurrente al plazo previsto en el art. 60.4 del RGIT , que limita a un mes el tiempo que puede mediar entre la firma del acta en disconformidad y la consiguiente liquidación. Pese a algunos pronunciamientos de algún Tribunal Superior de Justicia favorables a esta tesis, entre las que podemos destacar sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valencia de 10 de febrero y 2 de mayo de 2003 , el Tribunal Supremo se ha pronunciado definitivamente sobre esta cuestión en contra de este criterio. Baste recordar para ello la sentencia de 25 de enero de 2005 , afirmando que el incumplimiento del plazo del art. 60.4 del RGIT , no implica ni la caducidad, ni la nulidad ni la ineficacia; por lo que también este motivo de impugnación debe ser desestimado.

SÉPTIMO. Por último por lo que se refiere a la cuestiones de forma, invoca la caducidad del procedimiento de revisión en por transcurrir mas de un año entre interposición de la reclamación y resolución del TEAR. También esta pretensión debe ser desestimada, puesto que el año en que se fija el plazo máximo para resolver la reclamación económico administrativa o el recurso de alzada del art. 64 del RD 391/1996 , constituye exclusivamente una garantía del interesado para que, en caso de incumplimiento, considere desestimada la reclamación y pueda interponer el recurso que corresponda, como se indica en el art. 104.1 del citado RD.

OCTAVO. Por lo que se refiere al fondo del litigio, es preciso determinar y valorar si la indebida contabilización de la deducción por inversión en la edición de libros: se contabilizó por la recurrente como gasto y no como inmovilizado inmaterial determina automáticamente la pérdida del derecho a la deducción.

El art. 26.1 de la Ley 61/1978 establece "Los sujetos pasivos podrán deducir de la cuota líquida resultante de minorar la cuota íntegra en el importe de las deducciones por doble imposición y, en su caso, las bonificaciones a que se refiere el artículo 25 de la ley , las siguientes cantidades:

Primero. a) El 5 por 100 del importe de las inversiones que efectivamente se realicen en activos fijos materiales nuevos, afectos al desarrollo de la actividad empresarial de la entidad, sin que se consideren como tales los terrenos y en la edición de libros que permita la confección de un soporte físico, previo a su producción industrial seriada."; precepto desarrollado por el art. 235 del RD 2631/1982 .

Por lo que se refiere a los requisitos formales el art. 26.5 de la Ley establece que: Serán requisitos para el disfrute de la deducción por inversiones: a) Que se contabilicen dentro del inmovilizado las cantidades invertidas, salvo las que se refieren a conceptos que tengan la naturaleza de gastos corrientes. En cuanto a su contabilización el art. 209 del RD puntualizad que: 1. Los bienes afectos a la deducción por inversiones figurarán en la contabilidad principal y en la auxiliar debidamente detallados. 2. El importe de las partidas que ha de servir de base para la deducción a que se refiere el número anterior y las pertinentes por creación de empleo figurarán en la contabilidad de la Empresa de forma que permita su adecuada verificación por la Administración Tributaria. 3. Las cantidades invertidas de acuerdo con las normas de la presente Sección en inversiones de las Empresas editoriales, inversiones en activos inmateriales de las Empresas exportadoras y en programas de investigación o desarrollo de nuevos productos, figurarán debidamente contabilizadas como inmovilizado inmaterial en el balance de la Sociedad y serán objeto de amortización de acuerdo con el plan que ésta presente al efecto.

Del desarrollo reglamentario se destaca la necesidad de la contabilización de la inversión, de manera que su realidad y desembolso pueda ser verificado y comprobado por la Administración, puntualizándose respecto de la concreta anotación, que se contabilizará como inmovilizado inmaterial y se amortizaran de acuerdo con un plan presentado a tal efecto.

La duda surge cuando el sujeto pasivo cumple con la obligación de contabilizar reflejando la efectiva inversión, de manera que pueda ser comprobada y verificada por la Administración, pero lo hace en una partida que no es la reglamentariamente prevista. En el presente caso, se computó como gasto corriente, posibilidad contemplada por la Ley, pese a que lo procedente era incluirla en el correspondiente asiento de inmovilizado inmaterial, no sólo por ser la partida que se correspondía con la inversión, sino por expresa exigencia del RD.

El art. 210 del RD puntualiza que el incumplimiento de alguno de los requisitos exigidos en el Reglamento para el disfrute de la deducción por inversiones originará la pérdida del derecho a la deducción y a anulación automática de la practicada. Ahora bien, la Administración tal y como se desprende del acta, posterior liquidación y sobre todo del informe ampliatorio, pudo comprobar y verificar la realidad de la inversión pese a su indebida contabilización. No en vano al final del informe ampliatorio puntualiza y reconoce, que "...si se entendiese que procede la deducción por inversiones las bases correctas para la aplicación de la misma serían: importe de los derechos de autor de libros nuevos 19.777.740 ptas y fotomecánica 31.020.185 ptas". Si la verificación y comprobación resulta posible y no se discute la realidad de la inversión generadora del derecho a la deducción, el defecto en su contabilización no puede tener las fatales consecuencias que le atribuye la Administración, por tratarse de un requisito formal subsanable y no determinante de la pérdida del derecho.

En consecuencia, la deducción resulta procedente en los importes indicados, verificados y reconocidos por la Administración; teniéndose en cuenta que este pronunciamiento no resultaría extrapolable al régimen jurídico de la Ley 43/1995 , toda vez que la correcta contabilización resulta esencial y vinculante en la determinación del cálculo de la base imponible del Impuesto, conforme a lo establecido en su art. 10.3 .

NOVENO. No procede hacer pronunciamiento alguno en costas.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Editorial Editex S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 26 de noviembre de 2002, por la que se desestimaba la reclamación económico administrativa nº 7667/00, interpuesta contra liquidación derivada de acta A02 nº 70243023, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio de 1995, por importe de 9.049,38 €, debemos anular la resolución impugnada así como la liquidación de la que trae causa, en los términos expresados en la presente sentencia, sin pronunciamiento en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.