Sentencia Administrativo Nº 636/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 150/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000636/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Veintiuno de Diciembre de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Na8arra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº150/2011contra la Sentencia nº 75/2011 de fecha 18-2-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº497/2009 , y siendo partes como apelante D. Candido y como apelado la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia nº 75/2011 de fecha 18-2-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº497/2009 en su fallo desestima , sin costas, el recurso contencioso relativo a expulsión en materia de extranjería.

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 12-12-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo los extremos expresamente así declarados en esta Sentencia.

PRIMERO .- Sobre la Sentencia apelada y el acto administrativo impugnado.

El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº 75/2011 de fecha 18-2-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº497/2009 que en su fallo desestima , sin costas, el recurso contencioso relativo a una expulsión en materia de extranjería

El ato administrativo impugnado en la instancia la resolución del Delegado del Gobierno de fecha 20-10-2010 que impuso al apelante la expulsión con prohibicion de entrada en España por el periodo de 10 años en base al artíuclo 57.2 LOEX.

SEGUNDO .- De la extensión y límites del artículo 57.2 LOEX.

El recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado por las siguientes razones:

1.- El recurso de apelación gira en torno a la alegación de la naturaleza de la expulsión decretada y del arraigo que tiene el apelante. Debe reiterarse que la causa de expulsión es con fundamento en el artículo 57.2 LOEX.

2.- Es doctrina reiterada de esta Sala que la alegación de arraigo, en cuanto tal, es irrelevante al resolver el fondo del asunto principal, cuando nos encontramos ante una expulsión ex artículo 57.2 LOEX. Como ha señalado nuestra Sentencia de fecha 29-6-2010 , entre otras, en relación al arraigo: ' 4.- En cuanto al fondo de la conducta ex artículo 57.2 LOEX, debemos declarar, conforme a lo acreditado en autos, que procede la expulsión con prohibición de entrada en territorio Schengen por un periodo de 5 años, con todas las consecuencias jurídicas inherentes.

La alegación de arraigo es absolutamente irrelevante , en sí misma, cuando del artículo 57.2 se trata........'. O nuestra STJNavarra de fecha 23-7-2009 (Ap 198/2009): ' SEGUNDO .- Circunstancias como las de salud alegadas por el apelante o de otra naturaleza como las de arraigo o humanitarias pueden motivar, en su caso, la concesión de la autorización de residencia temporal ( artículo 31.1 LO 4/2000 ; artículo 45 del Real Decreto 2393/2004 ) pero no son obstáculo a la expulsión del extranjero producido el supuesto legal de esa medida.'....

3.- Respecto a la causa de expulsión ex artículo 57.2 esta Sala ya en su STJNavarra de fecha 10-5-2006 (Ap 81/2006) señala como doctrina de plena aplicación al caso mutatis mutandi:

' SEGUNDO.- En primer lugar ésta Sala debe hacer notar la distinta redacción de los dos apartados primeros del art. 57 de la L.O. 4/2000 . En el primero de ellos se establece que cuando los infractores de las normas sean extranjeros y hayan realizado alguna de las conductas tipificadas y en dicho art. Especificados podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión. Es decir en el supuesto del apartado 1º del art. 57 es claro que el extranjero ha realizado una conducta tipificada como falta y además de las previstas en el art. 57 y por ello se le va a sancionar dejándose a la Administración la facultad de imponerle la sanción de multa o la sanción de expulsión. Por el contrario en el párrafo 2º de dicho artículo no se configura la expulsión como sanción por la realización de una infracción que lleva aparejada la expulsión. Claramente en este caso la ley no habla de 'sanción' sino de causa de expulsión. La sanción que se le impone en estos casos al extranjero por los hechos cometidos es la pena de privación de libertad por tiempo superior a un año. A su vez este hecho de la condena privativa de libertad superior a un año la ley lo considera causa de expulsión que no sanción de expulsión.'.

Tal doctrina ha sido reiteradamente expuesta en nuestras STSJNavarra de fecha 28-7-2011 (Ap 173/2011) o la más reciente de 8-9-2011 (Ap 190/2011) que señala al respecto:

'.....SEGUNDO.- El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 señala que:

'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'. Por su parte, el apartado 5º de este precepto, señala que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, con carácter general, entre otros supuestos, a los extranjeros 'residentes de larga duración'. Añade este apartado que: 'antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.'. Por lo tanto, estamos ante una expulsión fundada en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 que, como se ha transcrito, establece la procedencia de acordar la expulsión de un extranjero que hubiese sido condenado por la comisión de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. En el presente caso, consta una condena de esta persona, y una condena por delito a una pena superior a un año de prisión. Tanto el Tribunal Supremo como esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra han señalado recientemente que la expulsión que regula el Artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 no es una sanción, sino una consecuencia de una situación concreta y determinada, como es la condena a una pena de prisión superior a un año. A consecuencia de lo anterior es por lo que no tiene aplicación a un supuesto como el que nos ocupa el Artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , cuando señala que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, con carácter general, a un extranjero residente de larga duración y no es aplicable, porque no estamos ante una sanción. En todo caso, basta una lectura de dicho precepto, el Artículo 57.5 apartado B.), para comprobar que no se trata de una regla absoluta, sin excepciones, dado que establece que no se puede expulsar a un residente de larga duración, y acto seguido señala: 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración.....' Es decir, que cabe dicha expulsión. En todo caso, debe reiterarse que no estamos ante dicho supuesto, sino ante la aplicación del Articulo 57.2, habiendo señalado esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia en Sentencia de 28 de Julio de 2011 (Rollo de Apelación 173/2011) que 'la expulsión acordada por la causa del Apartado 2 no puede ser considerada sanción. Y ello porque en el Derecho Administrativo sancionador rigen, inconcusamente, los principios de tipicidad y legalidad según los cuales las infracciones han de estar recogidas en norma con rango formal de Ley (no viene al caso las posibilidades de desarrollo reglamentario), concretamente en la Ley 4/2000. Pues bien, basta con repasar los artículos 51 y siguientes que recogen el catalogo de infracciones (leves, graves y muy graves) para comprobar que la comisión de un delito sancionado con pena privativa superior a un año, que es la causa de expulsión a la que se refiere el Apartado 2 , no aparece recogida en tal catálogo. Consiguientemente, si como venimos repitiendo este apartado solo se refiere literalmente - y el literal es el primero de los criterios interpretativos en el Artículo 3.1 del Código Civil - a las sanciones, ha de entenderse que no se debe de aplicar, cuando la expulsión no se puede configurar como sanción.'.'.

4.- La doctrina de STJNavarra de 15-6-2007 invocada por el apelante es un pronunciamiento aislado y único cuya doctrina ha sido reiteradamente rectificada en el sentido expuesto ut supra, como ha señalado expresamente, por todas, la STJNavarra 28-7-2011 (Ap 173/2011):

'TERCERO.- Tampoco acogemos el motivo relativo a la indebida inaplicación del art. 57.5 L.O. 4/2000 que literalmente señala que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta ... a los extranjeros que se encuentre en los siguientes supuestos: a) ... b) Los que tengan reconocida residencia permanente' como es el caso del hoy apelante.

Se concreta jurídicamente la cuestión en la de si esta prohibición afecta a toda expulsión, sea cualquiera su causa, o solo a las que hayan de considerarse estrictamente sanción como del tenor literal del precepto parece deducirse, pues en el primer caso debió aplicarse al recurrente mientras que en el segundo no.

Es cierto que como muy pertinentemente se señala en la apelación (no en la demanda) este Tribunal se ha pronunciado sobre esta cuestión en sentencia de 15-6-2007 (Rollo apelación 394/2007 ) considerando que el ap. 5 opera sobre todas las causas de expulsión y, por tanto, también sobre la acordada ex ap. 2 y no solo respecto a las del ap. 1 referido a la expulsión como sanción.

No obstante, reconsiderada ahora la cuestión, llegamos a la conclusión contraria al entender que el ap. 5 se restringe a 'la sanción de expulsión' y que la expulsión acordada por la causa del ap. 2 no puede ser considerada sanción. Y ello porque en el derecho administrativo sancionador rigen, inconcusamente, los principios de tipicidad y de legalidad según los cuales las infracciones han de estar recogidas en norma con rango formal de ley (no vienen al caso las posibilidades de desarrollo reglamentario), concretamente en la Ley 4/2000. Pues bien, basta con repasar los arts. 51 y siguientes que recogen el catálogo de infracciones (leves, graves y muy graves) para comprobar que la comisión de un delito sancionado con pena privativa superior a un año, que es la causa de expulsión a que se refiere el ap. 2, no aparece recogida en tal catálogo. Consiguientemente, si como venimos repitiendo este apartado solo se refiere literalmente - y el literal es el primero de los criterios interpretativos recogidos en el art. 3.1 C.C . - a las sanciones, ha de entenderse que no se debe aplicar cuando la expulsión no se puede configura como sanción.'.

TERCERO .- Conclusión.

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose la Sentencia de instancia.

CUARTO .- Costas.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Desestimamosel presente recurso de apelación yen consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia nº 75/2011 de fecha 18-2-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº497/2009.

y 2.- Hacemosexpresa imposición de las costas de esta apelacióna la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.