Sentencia Administrativo Nº 636/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 875/2012 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 875/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 636/15

En la ciudad de Valencia, a ocho de julio de 2015.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. DON FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, DON JOSE BELLMONT MORA, DOÑA ROSARIO VIDAL MAS, DON EDILBERTO NARBON LAINEZ y DOÑA BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 875/12, interpuesto por el Procurador DOÑA ROSARIO ARROYO CABRIA, en nombre y representación de MIDASCON-CAMPOL S.L., contra la Resolución de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de 25 de septiembre de 2012 denegatoria del rescate anticipado y de la indemnización solicitada, en el que ha sido parte la Administración de la Generalidad Valenciana, representada por su Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 7.7.15.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de 25 de septiembre de 2012 denegatoria del rescate anticipado y de la indemnización solicitada, en relación con la concesión de la 'construcción y explotación de una estación de suministro de combustible en el puerto de Benicarló', de la que es concesionaria, señalando como hechos fundamentales sobre los que construye su reclamación los siguientes:

* El 3-9-03 se emite informe por el Servicio de Explotación y Conservación de Puertos de 3 de septiembre de 2003, según el cual, el puerto de Benicarló dispone de una gasolinera en el dique de poniente, que no es el sitio más indicado por lo que se considera oportuna la puesta en servicio de una nueva en el dique de levante y clausura de la anterior.

* La Cofradía de pescadores de Benicarló formuló alegaciones a la publicación de la modificación del Pliego que fueron inadmitidas por la Administración.

* El 27-4-05 se adjudica la concesión a la demandante

* El 23-9-05 presenta alegaciones ante la Consellería exponiendo el rechazo social de la ubicación, propone algunas modificaciones con las que la Confradía está de acuerdo.

* El 13-12-05 el Director del Centro de Desarrollo Marítimo dicta Resolución autorizando la modificación que implica mantener - gestionado por la actora- el punto de suministro existente a partir del 5-5-06, además del nuevo,

* El 5-1-06 la Cofradía vuelve a solicitar, no obstante, la explotación del viejo surtidor que es denegada.

* El 4-4-06 BP Oil España -pese a que la Cofradía alegaba que era ella quien explotaba el surtidor- solicita autorización para continuar con la explotación del surtidor inicial que es denegada.

* El 28-4-06 el Jefe de la División de Explotación y Conservación de Puertos, solicita informe jurídico sobre la nulidad del acto administrativo en el expediente de la nueva concesión, informe que se emite el 4-5-06 en sentido favorable a la revisión de oficio de la Resolución de 13-12-05.

* El 3-5-06 se autoriza a BP OIL España a continuar la explotación del surtidor en las mismas condiciones hasta que se resuelve la revisión de oficio de aquella resolución, lo que se recurre en alzada que es desestimada.

*El 2-5-06 se acuerda la suspensión de la Resolución de 13-12-05 e iniciar expediente para ver si procede su revisión.

*El 23-5-06 la concesionaria solicita la suspensión del plazo de la construcción y concesión, que se concede por seis meses desde el 23-5-06.

*El 18-9-06 se declara la caducidad del procedimiento de revisión de oficio y se acuerda reiniciar el mismo.

*El 14-11-06 BP OIL España renuncia a la prórroga de su autorización y la Cofradía de Pescadores solicita que se le conceda, denegándose.

*El 31-1-07 se anula la resolución de 13-12-05

* El 13-4-07 se autoriza a la concesionaria la explotación del surtidor existente.

* Publicadas oportunamente las modificaciones de la concesión, sin alegaciones,se levanta la suspensión de la concesión.

* El 23-2-09 la Administración autoriza a la Cofradía a suministrarse con cubas cisterna.

* El 14-4-10 la concesionaria comprueba que los pescadores están llevando a cabo el suministro de combustible mediante cubas cisterna, que había sido prohibido expresamente por la Administración y se exhibe autorización por Resolución del Conseller de Infraestructuras y Transporte a la Cofradía para dicho suministro en la forma indicada..

* El 6-3-12 la concesionaria solicita el rescate anticipado de la concesión y la indemnización por pérdidas habidas, por lucro cesante y por valor neto patrimonial de las inversiones pendientes de amortización, en cuantía de 1.421.792,48€, petición que se reitera el 29-6-12 y que es desestimada.

Basa su demanda en que al fijarse el canon, se establecen dos componentes, el segundo de los cuales está relacionado con el rendimiento de la actividad y se señaló inicialmente, que se tomaría como base el consumo actual -entonces, 2002- que fue de 5.000.000 de litros por lo que esta partida del canon se fija en 6.750€/año sin perjuicio de la revisión, al alza o a la baja según los ingresos efectivos del período transcurrido, luego se le está otorgando trascendencia a la rentabilidad de la concesión.

Estima que se incumplió el art. 227 del TRLCAP al no haberse llevado a cabo u estudio de viabilidad. También se ha incumplido lo dispuesto en el art. 230

Admite que el contrato se lleva a cabo a riesgo y ventura del contratista, pero también, como contrapartida, se establece su derecho a mantener el equilibrio económico-financiero de la concesión.

El riesgo del contratista tiene una serie de excepciones, ius variandi de la Administración, actuaciones administrativas -actos del principe- fuerza mayor y riesgo imprevisible. Los riesgos asumidos por el contratista son los derivados de la construcción, de la explotación y el riesgo financiero derivado de la financiación de la nueva construcción y adecuación de la existente pero ni el riesgo imprevisible ni el derivado de actos de la Administración y así, en autos vemos que se derivan de la actuación de esta la autorización a la Cofradía para el autosuministro que constituye un supuesto claro de 'factum principis'y las pérdidas deben ser asumidas por la Administración en virtud de lo dispuesto en el art. 248 del TRLCAP, tanto en cuanto al daño emergente como el lucro cesante, acreditados pericialmente.

Respecto a la cuantíficación de estos conceptos, reclama 284.116,64€ por las pérdidas soportadas, 612.070,62€ por el lucro cesante, 771.245,09 por el valor neto contable de las inversiones no amortizadas, lo que arroja un total de 1.667.432,35€, reclamándose igualmente la resolución del contrato mediante el rescate de la concesión por la Administración, procediendo a su liquidación conforme al art. 266 del TRLCAP

La Administración demandada se opone en base a la corrección del expediente administrativo y resolución en él recaída ya que la denegación de lo solicitado se debe a que es aplicable el principio de riesgo y ventura del contratista y con la adjudicación del contrato no se ha garantizado la demanda de carburante o que esta no sea inferior a la prevista, sin que el dato de los cinco millones vendidos en 2002 sea un dato a estos efectos, sino solo a efectos de establecimiento del canon. Señala igualmente que la concesión no atribuye la exclusiva en el abastecimiento del puerto que, por otra parte, era conocida por la contratista, tanto del otro surtidor como de la actitud de la Cofradía de Pescadores, sin que la concesión lleve consigo el suministro a colectivo alguno.

SEGUNDO.- A la vista de este planteamiento de la cuestión, vemos que la impugnación se construye en base a dos grupos de motivos: los que podríamos llamar previos al desarrollo contractual (vulneración de los artículos 227 y 230 de la LCAP ) y los que son consecuencia directa de su ejecución: perjuicios ocasionados al demandante y su imputación a una u otra parte.

En torno a los primeros, el RDLe 2/2000, vigente al tiempo del contrato de autos, establece efectivamente en su artículo 227 la necesidad de un Estudio de Viabilidad, como obligación a cumplir por la Administración que va a contratar, con los extremos que señala el propio precepto (finalidad de la obra y características esenciales, previsiones sobre la demanda, incidencia económica y social y rentabilidad de la concesión, valoración de datos e informes sobre planeamiento sectorial, territorial o urbanístico, estudio de impacto ambiental o análisis ambiental de las alternativas y medidas correctoras y protectoras necesarias, en su caso; justificación de la solución elegida, riesgos operativos y tecnológicos en la construcción y explotación de la obra; coste de la inversión y sistema de financiación).

Por su parte, el artículo 230 está dedicado al Pliego de Clausulas Administrativas Particulares y, concretamente, a su contenido mínimo -además de los del art. 232.1- que será: a) Definición del objeto del contrato, con referencia al anteproyecto o proyecto de que se trate y mención expresa de los documentos de éste que revistan carácter contractual, b) Procedimiento y forma de adjudicación del contrato, criterios para la selección del adjudicatario e identificación del órgano adjudicador, c) Requisitos de capacidad y solvencia financiera, económica y técnica que sean exigibles a los licitadores, d) Contenido de las proposiciones, e) Sistema de retribución del concesionario en el que se incluirán las opciones posibles sobre las que deberá versar la oferta, así como, en su caso, las fórmulas de revisión de precios durante la ejecución de las obras y de actualización de costes durante su explotación, todo ello con referencia obligada a su repercusión en las correspondientes tarifas en función del objeto de la concesión, f) El umbral mínimo de beneficios derivados de la explotación de la zona comercial por debajo del cual no podrá incidirse en los elementos económicos de la concesión, g) Beneficios económico-financieros y tributarios que pueden reconocerse por razón del objeto del contrato de concesión h) Cuantía y forma de las garantías provisionales y definitivas, i) Características especiales, en su caso, de la sociedad concesionaria, j) Plazo de elaboración del proyecto, de ejecución de las obras y de explotación de las mismas, k) Derechos y obligaciones específicas de las partes durante la fase de ejecución de las obras y durante su explotación, l) Régimen de penalidades y supuestos que puedan dar lugar al secuestro de la concesión...

Ahora bien, estas impugnaciones no pueden ser admitidas en este momento porque es evidente que la recurrente conoció la convocatoria y el Pliego al tomar parte en el concurso, que así lo hizo asumiendo su contenido íntegramente y que igualmente lo asumió al suscribir el contrato, por tanto, se trata de un acto firme y consentido cuyas hipotéticas lagunas han quedado subsanadas por el concurso de voluntades manifestado en la firma del contrato de concesión.

TERCERO.-Por lo que se refiere al segundo grupo de causas de impugnación, es decir, las relativas a los perjuicios ocasionados al demandante y que han determinado su petición actual (rescate anticipado de la concesión e indemnización de daños y perjuicios) el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que rige el contrato, establece en su artículoart. 98 que ' Lae jecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el art. 144' -supuesto de fuerza mayor-.

Por su parte, el art. 248 establece el principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato en los siguientes términos:

' 1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: ...

b) Cuando ... actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión... '

A continuación este mismo precepto establece que dicho restablecimiento del equilibrio económico ' ...se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas ...ampliación o reducción del plazo concesional...y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato... '

Debemos pues analizar, llegados a este punto, si se da el supuesto de hecho invocado por la parte y de ser afirmativa la respuesta, cuálesdeben ser las consecuencias de ello.

Como criterios generales, vemos que la STS de28 de enero de 2015, recaída en recurso 449/2012 , -en un supuesto similar puesto que se trataba de la pérdida de usuarios, en este caso la disminución significativa del tráfico en una autopista de peaje- vino a establecer lo siguiente:

'SEXTO.- Entrando ya en el estudio de la cuestión de fondo aquí planteada, esta consiste en determinar si la disminución de tráfico en los tramos de la vía de peaje objeto de la concesión de la recurrente... es un hecho que, por sí solo, impone modificar el contrato administrativo en los términos que la actora reclama y para evitar esa merma de ingresos que dice haber experimentado en relación con los que fueron previstos por dicha demandante cuando le fue adjudicado el contrato.

El estudio de la solución que haya de darse a dicha cuestión exige previamente efectuar las consideraciones que siguen.

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ( 'ius variandi' o 'factum principis'), o por hechos que se consideran 'extra muros' del normal 'alea' del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de 'ius variandi', 'factum principis', y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del 'ius variandi'; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de 'ius variandi', fuerza mayor, 'factum principis' y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto...

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.'

Y sigue diciendo dicha sentencia que la parte invoca para su petición que 'las bases de su contrato era la previsión de obtener ingresos en un nivel financiero suficiente para sufragar los gastos de la explotación'y que ' la disminución de tráfico, acaecida desde el inicio mismo de la explotación, resulta encuadrable en el riesgo imprevisible' y añade:

' Ninguna de esas dos razones puede ser compartida. La primera porque la actora en ningún lugar de su reclamación administrativa, ni de su demanda, indica que las estipulaciones de su contrato incorporaran un concreto nivel de ingresos para la continuidad del vinculo contractual y de sus obligaciones como concesionaria, por lo que tal nivel económico fue tan sólo para ella una mera expectativa que no quedó incorporada en el contenido del contrato como una de sus bases.

En cuanto a la segunda, porque es de reiterar lo que ya declaró esta Sala en litigio similar al presente en la sentencia de 4 de febrero de 2014 (casación 486/2011 ) sobre que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible, sino una consecuencia reconducible al principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa y la recurrente hubo de considerar cuando participó en el concurso que finalizó con la adjudicación de su concesión; y para reforzar lo anterior merece transcribirse de ella esta concreta declaración:

'Es hecho notorio que las crisis económicas acontecidas en los siglos XX/XXI han sido cíclicas así como que el desarrollo urbanístico no siempre progresa sino que, en ocasiones, se paraliza. No constituye, pues, una realidad inesperada aunque pueda desconocerse el momento exacto de producción.

Actualmente llevamos años en crisis económica pero en época no muy lejana, década de los 1990 hubo otra crisis económica mundial que también afectó a España provocando reducción de la actividad económica y de consumo. Por ello los estudios de viabilidad de una autopista han de prever no solo un contexto, el alza, sino también las circunstancias económicas que pueden provocar la disminución del consumo'.

CUARTO.-Hemos visto que la demandante invoca dos razones como determinantes de la escasa rentabilidad obtenida de la concesión: la falta de afluencia de clientes de la Cofradía de pescadores que optan por repostar en otros puertos y la conducta de la Administración al otorgar a esta una autorización para proceder al suministro de carburante mediante cubas cisterna, con la consecuencia común a ambas causas de falta de utilización del surtidor objeto de la concesión.

A la primera de ellas le es completamente de aplicación la sentencia que hemos reseñado en el Fundamento anterior, habida cuenta de que, efectivamente, la rentabilidad media previa a la concesión se tuvo en cuenta en el momento de determinar el canon en uno de sus componentes, pero esta cuestión no tiene la trascendencia que señala la parte si tenemos en cuenta que el mismo se compone de una parte que en nada queda afectada (cantidad anual por la ocupación de superficie) y una segunda cuya relación es tan directa que se establece en un 2% sobre el valor de venta al público suministrado el ejercicio anterior, estableciéndose para el primer año 27,000 euros, IVA no incluido, cantidad además revisable 'en función de los ingresos efectivos del período anual transcurrido', es decir, no podemos afirmar que el descenso de ventas no incida en el canon gracias a ese mecanismo corrector, ni siquiera en ese primer año de la concesión, tanto menos en los que le siguieron.

Estos perjuicios se incardinan plenamente en el principio de riesgo y ventura del contratista y deben ser asumidos por el mismo, cuyos intereses en relación con el equilibrio económico, aparecen debidamente protegidos con las cláusulas analizadas.

Y esto nos lleva a la otra cuestión que constituye el eje de la reclamación actual: el 'factum principis'.

Señala la STS del 29 de mayo de 2007, recaída en recurso 8202/2004 -invocada con carácter más reciente por la STS del 08 de abril de 2013, recaída en recurso 534/2011 que:

'... principio jurídico « factum príncipis » ... que constituye un supuesto en que la actuación de cualquier Administración... determina de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión, y deriva en el reconocimiento del derecho del concesionario a que se restablezca el equilibrio económico del contrato...

En efecto, el principio « factum príncipis » se asocia, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de contratos de concesión de obras públicas, anterior a la entrada en vigor de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, que consagra expresamente en el artículo 248 dicho principio como causa de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, a aquellos supuestos en que la adopción por la Administración de medidas de carácter económico o social, acordadas al margen del contrato, que tienen una repercusión negativa en su ejecución por hacerlo más oneroso para una de las partes, causando perjuicios concretos para el contratista o el concesionario, determina el reconocimiento judicial de la obligación de la Administración, con base a razones de equidad, con independencia de la aplicación del procedimiento contractual de revisión de precios o tarifas, de mantener indemne el equilibrio de las prestaciones económicas, compensando o indemnizando por los daños y perjuicios ocasionados, de donde se deduce que este principio deviene inaplicable cuando la Ley establece directamente un mecanismo de restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato concesional, como acontece en este proceso...'

QUINTO.-Efectivamente, en el presente caso sí nos hallamos ante el supuesto descrito así por nuestro más alto Tribunal y que se encuadra plenamente en el del art.248.2.b) del RDLe 2/2000: 'La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: ...b) Cuando ... actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión... '

Y consideramos que sí nos hallamos ante este supuesto porque desde el mismo inicio del expediente administrativo -informe inicial del mismo- ya habla de la necesidad de establecer una nueva ubicación del surtidor -no un segundo surtidor-, por no ser adecuada la existente cuya clausura se prevé y es estaclausura -o bien su explotación por la actora, como se acuerda posteriormente para anularse de nuevo- la que determina todo un juego de previsiones económicas frustradas y así, de la misma forma queno podemos considerar incluidas como supuesto indemnizable la voluntad -siempresoberana- del consumidor que decide comprar en otro lugar, consideramos incluida cuando la propia Administración que prevé un único surtidor de combustible autoriza una forma de suministro que puede incidir de una forma sensible en el resultado económico de la concesión y dicha incidencia se ve clara en el análisis de las pruebas periciales llevadas a cabo en autos: Por una parte, señala la Pericial llevada a cabo por don Ezequias correspondiente al período 2007-2011 que los perjuicios económicos sufridos por la demandante, teniendo en cuenta el restablecimiento del equilibrio económico y el lucro cesante, son: 19.977,13 en 2007, 5.904,49 en 2008; 102.020,54 en 2009; 262.022,69 en 2010 y 231.258,34 en 2011. A estos datos el Perito don Leon añade el correspondiente al año 2012 que valora en 275.049,07

Pero es de mayor relevancia el dato que se obtiene comparando el Informe del Auxiliar de ExplotaciónPortuaria de 11 de abril de 2013 relativo al suministro llevado a cabo por la Cofradía mediante camiones cisterna que habida cuenta de que comenzó el 10 de marzo de 2009, señala que ese año se suministran 3.130.164 litros, en 2010 3.794.654; 2011 3.530.201; 2012 hasta el 16 octubre, 2.343.625 litros, con el volumen de lo suministrado por la demandante según las dos periciales antes referidas:

En el año 2007 se suministran 2.201.649 de litros, en el año 2008, 4.184.239,79; en el año 2009 -que comienza el otro suministro- 873.178,88, en el año 2010, 323.136,59, en el año 2011, 346.755,91 y en el año 2012, 431.580,62.

Realmente las cifras son ilustrativas ya que el suministro pasa, directamente, de millones de litros a cantidades que oscilan, siempre, por bajo del millón, frente a las cantidades, siempre millonarias del suministro de la Cofradía -a la que la resolución concesional le obliga por encima del 1.500.000-.

En cuanto a qué consecuencia debemos ligar a esta evidencia probatoria, pues teniendo en cuenta que la fecha de la autorización del suministro a la Cofradía de Pescadores es de febrero de 2009, comenzando la efectividad del mismo el 10 de marzo y el cómputo de pérdidas solicitadas comienza en 2007, debemos rechazar las reclamaciones basadas en las dos primeras anualidades por todo lo ya expuesto anteriormente en cuanto a las causas de tales pérdidas y su encuadramiento pleno en el principio de riesgo y ventura.

Comenzando por tanto en la anualidad correspondiente a 2009, hay otro dato a tener en cuenta y es que tan clara es la incidencia de la nueva forma de suministro como lo es que otro tipo de suministros no tienen por qué haber desaparecido -el vecino puerto de Vinaroz como señala la propia demanda- por lo que no todas las pérdidas deben ser atribuidas a este concepto, por lo que estimamos adecuado detraer de estas anualidades una media de las pérdidas sufridas en los años anteriores por causas que estimamos continuaron en el tiempo.

Por otra parte, en el contrato, para la determinación del canon inicial hemos visto que se tuvieron en cuenta las cifras de 2002 que suponían 5.000.000 de litros vendidos, por tanto, ya antes del suministro con camiones cisterna había bajado considerablemente el consumo y tampoco podemos olvidar la incidencia de la crisis que se vive a partir de esos años que hace presumible también un descenso del consumo en el otro sector de usuarios del surtidor -los de embarcaciones de recreo-.

Todo ello nos lleva a moderar la indemnización solicitada en los términos indicados -considerar que continuaron las pérdidas no debidas a esta causa- y ciframos la cantidad en 818.586 euros, sin que incluyamos la falta de amortización de las inversiones que, a diferencia de los datos señalados, no han sido objeto de prueba en las actuaciones.

SEXTO.-Se reclama, igualmente, el rescate anticipado de la concesión y en este sentido vemos que el TRLCAP vigente al tiempo del contrato establecía en su artículo 167, en primer lugar, la remisión a las causas de resolución generales del art. 111: a) La muerte o incapacidad ...o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista.

b) La declaración de concurso o insolvencia. c) El mutuo acuerdo. d) La falta de prestación de la garantía o no formalización del contrato en plazo... g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales. h) Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato. i) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato.

Sentado esto, establece: a) La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato. b) El rescate del servicio por la Administración. c) La supresión del servicio por razones de interés público. d) La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.'

El rescate está previsto en el art. 168 para el caso de '2. Por razones de interés público, la Administración podrá acordar el rescate del servicio para gestionarlo directamente', por tanto, no nos hallamos ante un supuesto de hecho encuadrable en esta figura jurídica.

Respecto a las causas de resolución debemos destacar que ya en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se refiere dentro del Objeto del Concurso a la necesidad del cambio de ubicación por ser 'inadecuada, aconseja su cierre y sustitución por la que ahora se concursa'.

Dentro del apartado II, relativo a los Pactos y Condiciones definitorias de los derechos y obligaciones, en el apartado 20 se establecen como causas de resolución las mencionadas del art. 111 y concretamente en el apartado h) se establece 'El incumplimiento de las obligaciones contenidas en este Pliego y en los demás que regulan la concesión y, en general, el incumplimiento de las restantes obligaciones concesionales esenciales' que es en el supuesto que nos encontramos ante los hechos anteriormente consignados que han supuesto una modificación de las condiciones esenciales de la concesión.

En cuanto a los efectos de la resolución, que es lo aquí procedente, el art. 169.4 establece 'En los supuestos de las letras b), c) y d) del art. 167, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo (el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión) la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización'

Por todo ello, estimamos parcialmente la demanda y declaramos la procedente resolución de la concesión con indemnización de daños y perjuicios a favor de la recurrente en cuantía de 818.586 euros.

TERCERO.-El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad, por lo que no procede hacer expresa imposición de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador DOÑA ROSARIO ARROYO CABRIA, en nombre y representación de MIDASCON-CAMPOL S.L., contra la Resolución de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de 25 de septiembre de 2012 denegatoria del rescate anticipado y de la indemnización solicitada que se anula y deja sin efecto, declarando la procedencia de la resolución contractual y el derecho de la recurrente a una indemnización de daños y perjuicios en cuantía de OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS (818.586 euros), más intereses legales desde la fecha de la notificación de la presente resolución hasta su completo pago.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días desde la notificación desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.