Sentencia Administrativo Nº 637/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 23 de Mayo de 2003

Encabezamiento

Recurso nº 1659/2000

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

SENTENCIA N° 637/2003

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. Mariano Ferrando Marzal

MAGISTRADOS

D. Miguel Soler Margarit

Dª Amalia Basanta Rodríguez

En Valencia a veintitrés de mayo de dos mil tres.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos n° 1659/2000, seguidos entre partes, de la una y como demandante, don doña Filomena y don Clemente , representada por el Procurador don Javier Roldán García; y de la otra, como Administración demandada, la Generalidad Valenciana, representada y dirigida por Letrado de su Servicio Jurídico, recurso interpuesto contra la Resolución del Director General para los Recursos Humanos y Económicos de la Conselleria de Sanidad de de 20 y de 22 de septiembre de 2000.

Antecedentes

Primero. El indicado procurador, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso el recurso contra el acto administrativo ya reseñado.

Segundo. Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos , suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus Derechos.

Tercero. Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 13 de mayo pasado, en que ha tenido lugar.

Cuarto. En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el magistrado Don Miguel Soler Margarit.

Fundamentos

Primero. El presente recurso se ha interpuesto por el procurador don Javier Roldán García, en nombre y representación de doña Filomena y de don Clemente , contra las Resoluciones del Director General para los Recursos Humanos y Económicos de la Conselleria de Sanidad de 20 y 22 de septiembre de 2000, desestimatorias de los recursos deducidos frente al Acuerdo del Tribunal del concurso-oposición de Celadores, relativo a la repetición del segundo ejercicio para un grupo de opositores.

Segundo. Se pretende la nulidad del acto recurrido porque, a diferencia del examen realizado en el aula 107 un acto firme, cuya reproducción se ha acordado respecto a quienes se sintieran perjudicados por la instrucción dada para la formulación del ejercicio , no se ha dada igual oportunidad a quienes realizaron el examen el aula 106, en la que, según los recurrentes, se impartieron idénticas instrucciones, sin que nada conste en la correspondiente Acta ni se haya probado la realidad de tal aserto.

Tercero. Respecto al Acuerdo relativo al aula 107, ya ha dicho esta Sala que, propiamente, no se trata, en este caso , de la revisión de oficio de un acto firme, ya que el examen realizado no merece tal consideración , sino de la convocatoria de nuevo examen para quienes lo realizaron en el aula 107 y se consideraran perjudicados por la prohibición de efectuar anotaciones y cuentas para contestar el ejercicio, a diferencia de lo indicado en las otras aulas, como expresamente admite el Tribunal sin prueba en contrario, en uso de las facultades que le otorgaba la base 5.3 de la convocatoria y, en particular , la adopción de las medidas precisas en orden al correcto desarrollo de las pruebas. Así, constatada en el Acta correspondiente a dicha aula la indicada prohibición, a diferencia de las instrucciones dadas en las otras aulas, como admite expresamente el Tribunal, la nueva convocatoria no infringe la base 6ª de la convocatoria porque, aunque efectivamente, el llamamiento era único, la disparidad de trato de unos opositores frente a otros o lo que es lo mismo, su tratamiento discriminatorio contrario al Derecho de igualdad en el acceso a la función pública , justifica, sin duda, tanto la procedencia de la nueva convocatoria como la conformidad a Derecho de la correspondiente resolución para salvaguardar, precisamente, la efectividad dicho Derecho y el respeto a los principios de mérito y capacidad a acreditar en igualdad de condiciones que el resto de opositores, o sea, a los que realizaron el examen en otras aulas con la oportunidad real de realizar anotaciones y operaciones para contestar las preguntas. Y no es, como se alega, que así se pretenda salvar una discriminación mediante otra , cual es, al entender del recurrente, la concesión de una segunda oportunidad a los opositores del aula 107 y no a los de las otras aulas, sino que, ante el diferente trato injustificado de unos y otros , y en ejercicio de las facultades que las bases conceden al Tribunal, se salva tal situación, contraria al Derecho de igualdad, mediante nueva convocatoria para quienes, por la expresada prohibición, se considerasen perjudicados en la realización del ejercicio que, evidentemente , no sería el mismo, sin que ello comporte del Derecho de realizarlo a todos los opositores, y en particular, al recurrente que no fue objeto de trato discriminatorio alguno al no prohibirle tomar notas ni hacer cálculos.

Dicho ello, las situaciones dubitativas que plantea el recurrente en orden a la realidad del hecho determinante de la nueva convocatoria, son meras alegaciones desprovistas de acreditación alguna, ya que corista en Acta la protesta de los colabores del Tribunal reflejo de las propias de los opositores y, además, el propio Tribunal admite la realidad de la instrucción discriminatoria que se comunicó a los mismos , totalmente contradictoria con las advertidas en las otras aulas y, además , de incidencia en la realización del ejercicio dado su contenido propio. Por último, tampoco es decisivo para estimar la tesis actora, la predictibilidad del ejercicio a realizar en la nueva convocatoria, pues no consta ni se ha probado la similitud o analogía entre ambos ejercicios.

En definitiva, constatada una situación contraria al Derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, y, por ende, no comparable con otras en las que se dio igual tratamiento a todos los participes en las pruebas selectivas, la cuestionada convocatoria responde a las exigencias de las bases y , además, a la vinculación de la decisión del Tribunal a las existencias de dicho derecho.

No obstante, al situación de los recurrentes no es equiparable a la de los opositores que realizaron el ejercicio en la citada aula 107, ya que, como se ha expresado y conviene reiterar, en evitación de confusiones y errores interpretativos, no consta , ni se ha probado , que en el aula 106, en la que se examinaron, se dieran las mismas instrucciones que en el aula 107 ni que, por tanto, no se permitiera la elaboración de anotaciones cuando el criterio general aplicado fue el contrario, por tanto, mal puede apreciarse , con fundamento, la concurrencia de un trato discriminatorio contrario al Derecho de igual en el acceso a la función pública conforme a los principios de mérito de capacidad porque, en definitiva, no se acredita el tratamiento arbitrario de situaciones iguales.

Cuarto. En consecuencia, procede desestimar el recurso, sin que se aprecie temeridad o mala fe a efectos de expresa imposición de costas.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por el procurador don Javier Roldán García, en nombre y representación de doña Filomena y de don Clemente, contra las Resoluciones del Director General para los Recursos Humanos y Económicos de la Conselleria de Sanidad de 20 y 22 de septiembre de 2000, sin hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos , lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por el magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.