Sentencia Administrativo Nº 638/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 559/2008 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rollo de apelación nº 559/2008

SENTENCIA Nº 638/2009

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSE JUANOLA SOLER

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 559/2008, interpuesto por DON Ángel Daniel , representado por el Procurador DON JOSÉ ANTONIO GARCÍA TAPIA y dirigido por el Letrado DON CHRISTIAN SOMS ALCÓN, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y dirigida por el Señor ABOGADO DEL ESTADO. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 672/2007 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona, el 4 de febrero de 2008 se dictó auto denegando la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido.

SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 23 de junio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado 4 de febrero de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona , que deniega la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, resolución dictada el 2 de octubre de 2007 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, que acuerda la expulsión del territorio nacional del aquí apelante.

En el escrito de interposición del recurso de apelación, tras referir que la resolución recurrida carece de motivación, se denuncian vicios e incongruencias en las que se dice incurre la sentencia en relación con: el contrato de arrendamiento en el que figura como avalista el hermano del apelante y respecto al hecho de que este último no trabaje; el arraigo familiar; la apariencia de buen derecho de la pretensión del recurrente por la falta de notificación y caducidad del procedimiento.

SEGUNDO.- El auto apelado, tras referir en su primer razonamiento jurídico el contenido de los artículos 129 y 130 de la LJCA , que son los que rigen la adopción de las medidas cautelares, en su fundamento de derecho segundo recoge la situación habida en el momento de la detención del recurrente, recogida en la propuesta de resolución que se acompaña, y refiere que con los datos aducidos por la parte actora no cabe tener por acreditado el arraigo familiar, social económico y laboral del recurrente, dada la contradicción existente en el hecho de que el hermano del mismo figure como avalista en un contrato de alquiler, y tras mención de los criterios que rigen la adopción de las medidas cautelares y en concreto los relativos a los acuerdos de expulsión, con indicación de que las alegaciones de falta de notificación y caducidad son cuestiones de fondo, acuerda denegar la adopción de la medida cautelar.

La motivación que contiene, aunque escueta, hay que estimarla suficiente al fin pretendido, en cuanto que no se exige que la resolución de todas y cada una de las cuestiones planteadas se haga desde la perspectiva de los interesados, resultando suficiente con una respuesta a las alegaciones formuladas que permita conocer el proceso seguido en la conclusión alcanzada y con ello la defensa de los interesados. La discrepancia con los razonamientos empleados en la resolución, que es lo que se vislumbra existe, no comporta en ningún caso falta de motivación.

Procede, pues, rechazar este motivo de impugnación.

TERCERO.- El Tribunal Supremo ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España. En ellas se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2000, con remisión a los autos de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencia de 15 de enero de 1997 , entre otros).

En el caso de autos, el contrato de arrendamiento que se cita en el auto apelado, en el que aparece como avalista el hermano del apelante, podría servir par acreditar el arraigo económico del hermano de aquél pero no el de éste y sólo en el caso en que se apreciara la existencia de arraigo familiar podría ser tenido en cuenta en orden a determinar si la situación económica del hermano permitiría alcanzar las necesidades económicas del aquí apelante. Pero, del solo dato de la estancia en el país de un hermano, sin que conste circunstancia alguna en la que sustentar la necesaria convivencia de los dos hermanos ya sea por razones de tipo económico, laboral, etc., no cabe deducir la existencia de una situación de arraigo que deba ser protegida de los daños que la ejecución del acto recurrido pudiera comportar, que haga perder su finalidad legítima al recurso.

El auto apelado también refiere que no consta que el recurrente haya trabajado y ello responde a la alegación contenida en el otrosí de la demanda en el que se pide la adopción de la medida cautelar, sobre el arraigo económico del recurrente.

CUARTO.- La doctrina del fumus boni iuris necesita una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente sobre medidas cautelares, la cuestión de fondo, pues con ello se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba, de forma que es preciso que resulte de una manera evidente la lesión a la legalidad en la que incurre el acto o disposición recurridos o consten sólidos antecedentes jurisprudenciales en los que para casos iguales se hubieren dictado sentencias estimatorias en los respectivos recursos (STS 14-04-2003 , con remisión a otras anteriores). La jurisprudencia del Tribunal Supremo admitió la traslación de la nulidad de pleno derecho prevista en el artículo y 111 de la LPAC , como causa de suspensión, al artículo 122 de la LJCA de 1956 siempre que se presentara de forma ostensible y manifiesta (STS de 15-12-1994, 9-7-96 y 23-10-1996 , entre otras), y el criterio se mantiene tras la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio (ATS de 2-11-2000 ).

En el caso de autos, la alegada falta de notificación de la resolución recurrida y la caducidad del procedimiento no aparece de forma evidente y su determinación exigiría entrar a resolver sobre la cuestión de fondo, cuando ello está vedado en una pieza incidental.

Rechazadas las alegaciones de la parte apelante procede desestimar el recurso.

QUINTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma, cuya importe máximo se fija en cien euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación formulado por Don Ángel Daniel contra el auto dictado 4 de febrero de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona .

SEGUNDO. Imponer el pago de las costas a la parte apelante, fijando su importe máximo en cien euros.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.