Sentencia Administrativo Nº 639/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 77/2007 de 04 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00639/2007

Recurso de apelación núm.: 77/2007.

Ponente: Sr. Jesús Cudero Blas.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm.639

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la villa de Madrid, a cuatro de mayo de dos mil siete.

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 77/2007, interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez González, en representación de D. Jose María , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 27 de Madrid de fecha 29 de noviembre de 2006, dictado en el incidente de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado núm. 635/06, habiendo comparecido como apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 29 de noviembre de 2006 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de los de Madrid dictó Auto en la pieza separada de suspensión (medias cautelares) del Procedimiento Abreviado núm. 635/06 cuya parte dispositiva denegaba la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de la ejecución del acto recurrido, constituido, según se indica en el escrito de interposición del recurso, por "el acuerdo de incoación de expediente de expulsión de fecha 26 de diciembre de 2005".

Segundo.- El recurrente en dicho procedimiento interpuso contra el anterior Auto recurso de apelación, que fue admitido finalmente a trámite por providencia de 8 de enero de 2007 . De dicho escrito se dio traslado a la Administración demandada, cuyo representante procesal formuló escrito de oposición en los términos que constan en las actuaciones.

Tercero.- El Juzgado de instancia elevó los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso, la audiencia del día 3 de mayo de 2007, teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jesús Cudero Blas, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- El objeto del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado número 27 estaba constituido por el "acuerdo de incoación de expediente de expulsión de fecha 26 de diciembre de 2005", entendiendo el recurrente, sustancialmente, que la inactividad de la Administración derivada del hecho de no haber resuelto, en el plazo de seis meses, tal expediente ha determinado la caducidad del mismo. Solicitada por otrosí del escrito de interposición del recurso la suspensión cautelar de dicha decisión, el Auto ahora impugnado deniega la misma por entender que no concurren los motivos previstos en los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional .

Los motivos de apelación que se hacen valer contra el auto recurrido afirman que su ejecución podría hacer perder al recurso su finalidad legítima, pues, se dice, "si se ejecuta la resolución de expulsión en la persona del recurrente, carecería de sentido la continuación del recurso", considerando, además, que no existe perturbación para los intereses generales si no se ejecuta tal acto.

Segundo.- Conforme al artículo 130.1 de la Ley jurisdiccional, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. Con esta dicción, el legislador parece haber optado por el criterio del "periculum in mora" como determinante para la concesión de la medida cautelar, si bien, manteniendo la procedencia de la ponderación de intereses en juego y del "fumus boni iuris" o apariencia del buen derecho, si bien, este último elemento con un carácter más secundario.

Ello no obstante, reiterada jurisprudencia (SSTS de 22 de mayo y 30 de junio de 1998 , entre otras muchas), ha señalado la necesidad de que los daños y perjuicios invocados por la recurrente para obtener la medida cautelar impetrada, han de haber sido acreditados, al menos indiciariamente, para que el Tribunal pueda acordar la medida solicitada pues no cabe olvidar que la suspensión de la ejecutividad del acto tiene siempre carácter excepcional.

En el caso de autos, es evidente el acierto de la resolución recurrida. En primer lugar, porque no existe acto administrativo limitativo de derechos (pues no tiene tal carácter el puro acto de trámite consistente en la incoación de un procedimiento sancionador); en segundo lugar, porque ninguna medida se ha adoptado en el seno de tal expediente; por último y fundamentalmente, porque si la Administración acordara (extemporáneamente) la expulsión del recurrente, podría éste (entonces sí) solicitar la adopción de la medida cautelar de suspensión correspondiente.

Por lo demás, tampoco cabría ordenar a la Administración que autorice la permanencia en España del recurrente, pues, propiamente, tal medida (la prohibición de continuar en España) no ha sido adoptada por acto administrativo alguno. Por último, en el Registro "Adextra" no puede constar la expulsión del interesado porque tal medida no ha sido adoptada por la Administración competente, sin que proceda tampoco ordenar la anotación de la caducidad y archivo del expediente porque eso sería tanto como anticipar el fallo.

Tercero.- Procede, pues, desestimar el recurso de apelación y confirmar en su integridad el Auto apelado sin que, a tenor del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , dados los términos en que se ha producido el debate y las dudas suscitadas, proceda la imposición de las costas de la presente apelación.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez González, en representación de D. Jose María , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 27 de Madrid de fecha 29 de noviembre de 2006 , dictado en el incidente de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado núm. 635/06, Auto que confirmamos en su integridad, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.