Sentencia Administrativo Nº 64/2006, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 37/2006 de 02 de Junio de 2006

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION Nº 37/2.006

S E N T E N C I A

Iltmos. Srs.:

Presidente:

Don Francisco José Gómez Cáceres

Magistrados:

Don Jaime Borrás Moya

Don Javier Varona Gómez Acedo

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a dos de junio del año dos mil seis.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; siendo parte recurrida don Victor Manuel , representado por la Procuradora doña María del Carmen Sosa Doreste y dirigido por el Letrado don Victor Rodríguez Grau-Bassas. El recurso está promovido contra la sentencia dictada el 14 de marzo del año 2.005 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Las Palmas de Gran Canaria.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Victor Manuel contra la resolución de 19 de noviembre del 2003, del Viceconsejero de Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Inspección General de Servicios de 6.10.03, declarando la incompatibilidad entre el puesto que ocupa el Sr. Victor Manuel de Arquitecto, Titulado Superior, Laboral Grupo I, en la Dirección General de Vivienda, de la Consejería de Infraestructuras, Transportes y Vivienda, y la actividad privada de Proyectos de Arquitectura, por cuenta propia. En su parte dispositiva, la sentencia recurrida declara la nulidad de la resolución impugnada y el derecho del actor a que se entienda estimada por silencio administrativo su solicitud de compatibilidad presentada en fecha 3.6.03 fundamentando, en síntesis, el fallo no sólo en el carácter positivo del silencio sino también en la falta de motivación del acto impugnado, razonando la Juez "a quo" que esta omisión impide conocer en qué medida las funciones públicas que desarrolla el recurrente se podrían ver afectadas por el ejercicio profesional de la Arquitectura.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la Administración demandada se interpuso recurso de apelación, mediante escrito, en el que después de alegar cuanto estimó pertinente a su Derecho, terminó suplicando a la Sala dicte en su día sentencia anulando la impugnada.

TERCERO.- Oportunamente admitido el expresado recurso, la representación de la parte apelada formuló oposición e interesó la desestimación de la apelación. A continuación, el Juzgado elevó los autos a esta Sala, formándose el correspondiente rollo y señalándose para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 2 de junio del 2.006, en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Presidente de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Este Tribunal consigna expresamente su plena conformidad y hace suya la reflexión que formula el abogado del Sr. Victor Manuel a propósito del sentido del silencio, incuestionablemente producido. Es, en efecto, sorprendente que la Administración, tras admitir implícitamente en esta alzada que sí transcurrió el plazo de tres meses sin dictar resolución -contrariamente a la postura que mantuvo en primera instancia-, niegue ahora que el sentido del silencio sea el positivo, cuando al folio 20 del expediente administrativo obra una comunicación dirigida al hoy apelado por el Jefe del Servicio de Incompatibilidades, fechada en 29 de septiembre de 2003, en cuyo segundo párrafo se lee:

"..el plazo para dictar resolución es de TRES MESES, y el sentido del silencio, en su caso, sería positivo, si transcurrido el mismo no recayese resolución expresa."

SEGUNDO.- Lo que la Administración viene a plantear ahora, en resumidas cuentas, es que a la solicitud de compatibilidad, formulada el 3 de junio del 2003, el régimen de silencio aplicable es el contenido en la Ley 30/92 en su redacción originaria, puesto que la reforma operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero -que entró en vigor a los tres meses de su publicación-, en su Disposición Adicional 1ª.4 , no otorga plazo alguno a las Comunidades Autónomas para la adaptación de las normas reguladoras de los procedimiento al sentido del silencio. Criterio que no comparte este Tribunal ya que, además de que con tal forma de pensar se convierte en letra muerta esa trascendente reforma, es absurdo sostener, aunque literalmente no se mencione plazo alguno, que no es aplicable a las administraciones autonómicas el plazo de 2 años previsto para el Gobierno de la Nación en el apartado 2) del precepto citado. Por otra parte, el sentido de la Disposición Transitoria 1ª. 3, que establece que hasta que se proceda a tal adaptación conservará validez el sentido del silencio establecido en las normas hasta entonces vigentes, aunque no posean rango de ley, que es el caso del Decreto 164/1994, del Gobierno de Canarias , ha de entenderse, lógicamente, indisolublemente asociado, sea cual fuere la interpretación que quiera extraerse del mismo, al fundamental requisito de que no transcurra el plazo de dos años concedido para la adaptación.

TERCERO.- Finalmente, hemos de recordar que este Tribunal tiene declarado ( Ss de 23 de abril y 10 de junio del 2005 y 2 de febrero del 2006 , entre las más recientes) que la doctrina jurisprudencial según la cual no puede atribuirse por silencio positivo aquello que sería ilegal otorgar expresamente no es aplicable a los supuestos regidos por la Ley 4/99, de modificación de la Ley 30/92 , ya que ahora el artículo 43.2 de la citada LPC es sumamente claro al respecto: salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, "los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes en todos los casos". Es decir, no importa ahora para excluir el silencio positivo la oposición frontal entre lo solicitado y el Derecho, que es, muy resumidamente, el contenido de la doctrina jurisprudencial referida, sino que sin norma con rango de Ley o del Derecho Comunitario que expresamente excluya el silencio positivo en la materia sobre la que verse la solicitud, se producirá indefectiblemente un acto presunto positivo.

Se exceptúan de la regla general tres categorías de procedimientos iniciados a solicitud del interesado: los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, aquellos de los que pudiera derivarse la adquisición de facultades sobre el dominio público o el servicio público y los de impugnación de actos o disposiciones. Debe destacarse que la regla del silencio positivo rige tan solo para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado.

En los iniciados de oficio, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 44.

Por tanto, como quiera que no existe norma legal que expresamente excluya la aplicación del silencio positivo en materia de compatibilidades, de acuerdo con los apartados 3 y 4 del artículo 43 LPC se ha producido la estimación por silencio administrativo de la solicitud del hoy apelado; silencio que tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, con las consecuencias legales que de ello derivan para el acto expreso posterior, muy precisamente destacadas por la representación de don Victor Manuel , a cuyas brillantes alegaciones volvemos a remitirnos.

La sentencia impugnada, por tanto, es ajustada a Derecho.

CUARTO.- Las costas de esta alzada serán de cuenta de la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de 1998 .

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias contra la sentencia de 14 de marzo del año 2005, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Uno de Las Palmas , que se confirma en todos sus extremos.

2º.- Imponer a la parte recurrentes las costas devengadas en esta apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco José Gómez Cáceres.- Jaime Borrás Moya.- Javier Varona Gómez Acedo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, doy fe.