Sentencia Administrativo Nº 64/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1042/2004 de 02 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00064/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Ilma. Sra. Presidente

Doña María Teresa Marijuan Arias.

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña María Josefa Artaza Bilbao

Don Juan Piqueras Valls

^ 72; 472;

En la Ciudad de Santander, a 2 de marzo de dos mil seis. La Sala de lo Contencioso-Administrativo

del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 1042//04, interpuesto por ELECTRA DE VIESGO DISTRIBUCIÓN S.L.representado por el Procurador Sr. Aguilera San Miguel y defendido por la Letrado Sra. Alonso Sánchez contra el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANTABRIA, representado y defendido por el ABOGADO DEL ESTADO. La cuantía del recurso es de 146.370'12 euros. Es ponente la Ilma. Sra. Doña María Teresa Marijuan Arias, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se interpuso el día 28 de diciembre de 2004, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria de fecha 29 de septiembre de 2004, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa contra el Acuerdo de la AET de fecha 24 de febrero de 2004, por el que se desestima la solicitud presentada por la mercantil recurrente interesando la devolución de ingresos indebidos en concepto de IVA por importe de 145.370'12 euros.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala "dicte Sentencia en la que acuerde estimar la demanda revocando la Resolución impugnada del TEAR de Cantabria nº de 29 de septiembre de 2004 y, en consecuencia anular el acto administrativo de la Unidad Regional de Gestión de Grandes Empresas de 24 de febrerp de 2003 denegando la solicitud de devolución de ingresos indebidos, con devolución del importe del I.V.A minorado/ingresado indebidamente por la Sociedad por importe de 145.370'12 euros con los correspondientes intereses de demora, por considerar incorrecta la minoración efectuada por la propia Sociedad al vulnerar la Sexta Directiva Comunitaria sobre el Impuesto sobre el Valora añadido".

TERCERO: La parte demandada, contesta a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO: Recibido el pleito a prueba se practican las admitidas con el resultado que obra en autos.

QUINTO: Se señala fecha para votación y fallo el día 9 de febrero de 2006, fecha en que efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria de fecha 29 de septiembre de 2004, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa contra el Acuerdo de la AET de fecha 24 de febrero de 2004, por el que se desestima la solicitud presentada por la mercantil recurrente interesando la devolución de ingresos indebidos en concepto de IVA por importe de 145.370'12 euros.

La mercantil recurrente articula sus pretensiones sobre los motivos siguientes:

1) La Resolución impugnada, al denegar la devolución del IVA minorado en la declaración del 1er trimestre 2001 en la parte alícuota correspondiente a las subvenciones recibidas ( Art. 104.2 de la Ley 37/1992 ), vulnera el principio de neutralidad fiscal en la aplicación del IVA y la primacía del Derecho comunitario frente al Derecho interno en la armonización del IVA y

2) En todo caso, y dada la incompatibilidad existente entre los arts. 102 y 104 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA y los art. 17 y 19 de la Sexta Directiva 77/338/CEE sobre la aplicación de prorratas en la devolución del IVA en las subvenciones de capital procedería plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado se opone al recurso y solicita que se dicte sentencia desestimando íntegramente las pretensiones de la parte actora.

La Administración demandada articula su oposición sobre los motivos siguientes:

1) La recurrente, al alegar exclusivamente que la legislación española no está adecuada a las directivas comunitarias sobre el IVA, reconoce implícitamente que la Administración ha aplicado correctamente los arts. 102, 104 y 78 en la Ley 37/1992 .

2) La recurrente olvida, al invocar la prevalencia del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno, que las Directivas no tienen efecto directo, salvo excepcionalmente y en sentido vertical y

3) En todo caso, la legislación española sobre el IVA es acorde con la Sexta Directiva comunitaria.

TERCERO.- La parte recurrente ha aportado a los autos copia de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 6 de octubre de 2005 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de Derecho comunitario y, en particular, de los artículos 17, apartados 2 y 5, y 19 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios-Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, en su versión modificada por la Directiva 95/7/CE del Consejo, de 10 de abril de 1995 , al prever una prorrata de deducción de impuesto sobre el valor añadido soportado por los sujetos pasivos que efectúan únicamente operaciones gravadas y al instaurar una norma especial que limita el derecho a la deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes o servicios financiados mediante subvenciones."

La citada resolución del Tribunal de Justicia se fundamenta y declara expresamente que:

1) "Por consiguiente la norma general contenida en la Ley 37/1.992 , que amplía la limitación del derecho a deducción mediante su aplicación a los sujetos pasivos totales, introduce una restricción mayor que la prevista expresamente en los artículos 17, apartado 5 y 19 de la Sexta Directiva e incumple las disposiciones de dicha Directiva.

En lo que se refiere a la norma especial establecida por la citada Ley, basta con señalar que instaura un criterio de limitación del derecho a deducción que no está previsto en los artículos 17, apartado 5 y 19 de la Sexta Directiva ni en ninguna otra disposición de ésta. En consecuencia, tal criterio no está autorizado por la citada Directiva."

2) No procede limitar los efectos en el tiempo de la presente sentencia, ya que no existía incertidumbre objetiva e importante sobre el alcance de las disposiciones comunitarias que hubiere podido justificar la normativa española cuestionada.

CUARTO.- Ello fijado y como cuestión previa al examen del recurso el Tribunal debe, a efectos de delimitar el ámbito de la presente resolución, recordar los términos en los que quedó planteada la controversia ante la AEAT y en la reclamación económico-administrativa origen de las presentes actuaciones.

Los hechos que configuran el presente recurso son los siguientes:

1º) NORGRAFT PACKAGING S.A. solicitó de la AEAT de Cantabria, en fecha 16-XII-2002 y al amparo de los dispuesto en el art. 155 de la LGT y en el RD 1163/1990 , la devolución de 146.569,37 € y los intereses correspondientes. La solicitud se basaba en los hechos siguientes:

-NORGRAFT ingresó 52.326.494 pts, mediante la declaración del IVA correspondiente al 1ert trimestre de 2001.

-En la citada declaración, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 104.2 de la Ley 37/1992 , se incluía una regularización negativa de las cuotas soportadas en inversiones de (-) 24.387.091 pts correspondiente al cobro de una subvención (expediente S/220/P04) por importe de 152.419.320 pts y

-La Comisión Europea tramita un procedimiento de infracción contra España, por considerar que el tratamiento de las subvenciones en la Ley 37/1992 es incompatible con la Sexta Directiva del IVA (Directiva 77/388/CEE ), lo que determinaría la nulidad del art. 104.2 de dicha Ley y, en consecuencia que la solicitante había ingresada debidamente las referidas 24.387.091 pts.

2º) La AEAT de Cantabria, en resolución de 29-I-2003, desestimó la devolución solicitada y confirmó la liquidación provisional presentada, en su día, por la solicitante, por entender que:

-El "derecho Comunitario ostenta primacía sobre del derecho Interno de los estados miembros y vincula tanto al legislador nacional como a sus órganos jurisdiccionales y administrativos debiendo prevalecer en caso de conflicto.

Si bien la directiva comunitaria, para su aplicabilidad den cada uno de los estados miembros necesitan de medidas o actos de transposición, a través de la normativa propia de dichos estados miembros, que deberán traducir el contenido de la directiva a su propio derecho a través de normas de rango que estimen oportuno."

-La Agencia Tributaria "debe de aplicar la norma que el legislados español ha considerado adecuada para adoptar el derecho interno al derecho comunitario. Si bien es evidente que la norma nacional de transposición o cualquier norma nacional pueda resultar contraria al derecho comunitario, pero ese juicio no corresponde a esta Dependencia, sino a la instancia jurisdiccional correspondiente, y en tanto no haya pronunciamiento la norma interna es plenamente eficaz." y

-"Que la norma aplicada art. 104, dos de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , es una norma legal en vigor y en tanto no sea declarada su nulidad, obliga a la Administración y a los administrados. Sin que la existencia de un procedimiento signifique que se vaya a declarar la nulidad. En tanto en cuanto el ingreso se ha realizado sobre la base de una norma válida no es indebido."

3) NORGRAFT presentó una reclamación económico-administrativa ante el TEARC y en la misma solicitó, además, que planteara una Cuestión Prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y

4) El TEARC desestimó la reclamación mediante la resolución objeto del presente recurso, por entender que:

-"Al ser potestativo el planteamiento de la cuestión prejudicial para este Tribunal, y no estimarse necesario, se declara la no procedencia en esta instancia de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas."

-"Con respecto a la devolución de ingresos indebidos solicitada este Tribunal considera ajustado a Derecho el acto administrativo desestimatorio de la solicitud presentada, puesto que el ingreso se realizó cumpliendo la normativa vigente y hasta el momento no se tiene conocimiento de que haya sido dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea sentencia declarando el incumplimiento alegado por el reclamante por parte del Reino de España. En el supuesto de la existencia de un procedimiento que llegado el momento dictara sentencia que obligara a modificar al Reino de España la normativa aplicable, habría que estar en los términos de la nueva legislación y a sus efectos, si tiene carácter retroactivo o no."

QUINTO.- De todo lo expuesto se infiere que la cuestión litigiosa, de naturaleza esencialmente jurídica, consiste en determinar si la sentencia del TJCE, de fecha 6-X-2005 dictada en el asunto C-204/03 , justifica por si sola la procedencia de la devolución solicitada por la recurrente o, por el contrario, es necesario además esperar a que se modifique la normativa interna afectada.

En esta materia es preciso recordar, en primer lugar, que:

-La presente controversia se produce en el ámbito de la Sexta Directiva (D. 77/388/CEE del Consejo de 17-V-1997 ), sobre Armonización de las Legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios.

-La Sexta Directiva ha sido transpuesta al derecho interno español mediante la Ley 37/ 1992 de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido .

-La antedicha sentencia del TJCE se ha pronunciado sobre la incompatibilidad de los art. 102.1º y 104.2.2º párrafo segundo de la L. 37/1992 en los art. 17.2.a y 5 y 19.1 de la Sexta Directiva y

-El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto una Resolución del TEARC que deniega una devolución de ingresos indebidos solicitada, antes de la sentencia del TJCE y por las razones acogidas en dicha sentencia, durante la tramitación del recurso de incumplimiento contra el Reino de España.

SEXTO.- Los hechos anteriores configuran una situación jurídica que, abstracción hecha de cualquier reiteración sobre la primacía del derecho comunitario y el efecto directo de las Directivas en las relaciones verticales (excepcionalmente incluso en las relaciones horizontales, caso MARLEASING), ya ha sido resuelta por el propio TJCE en su sentencia de fecha 2-X-2003, Asunto C-147/2001. En la referida sentencia el TJCE declara:

1º) En relación con la incidencia del art. 10 CE en la devolución de impuestos indebidos por su incompatibilidad con el Derecho comunitario que:

86. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que, posteriormente a una sentencia del Tribunal de Justicia la que resulte que una legislación determinada es incompatible con el Tratado, el legislador nacional no puede adoptar ninguna norma de procedimiento que reduzca especialmente las posibilidades de promover la acción de devolución de los impuestos percibidos indebidamente en virtud de dicha legislación (véanse las sentencias Deville, antes citada, apartado 13, Dilexport, antes citada, apartados 38 y 39, y de 11 de julio de 2002, Marks &Spencer, C-62/00, Rec.p.I-6325, apartado 36 ).

87. De estas sentencias se desprende que un Estado miembro no puede adoptar disposiciones que supediten la devolución de un tributo, que una sentencia del Tribunal de Justicia haya declarado contrario al Derecho comunitario o cuya incompatibilidad con el Derecho comunitario se deduzca de dicha sentencia, a unos requisitos específicamente referidos a dicho tributo y que sean menos favorables que los que se habrían aplicado, de no existir éstos, a la devolución del mencionado tributo (sentencia Edis, antes citada, apartado 24)."

2º) En relación con el derecho de devolución de ingresos indebidos:

"93. El Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que los particulares tienen derecho a obtener la devolución de los impuestos percibidos en un Estado miembro en contra de las normas del Derecho comunitario. Este derecho es la consecuencia y el complemento de los derechos conferidos a los particulares por las disposiciones comunitarias, tal como han sido interpretadas por el Tribunal de Justicia. El Estado miembro de que se trate está, por tanto, obligado, en principio, a devolver los tributos recaudados en contra de lo dispuesto en el Derecho comunitario (véanse, en particular, las sentencias Comateb y otros, antes citada, apartado 20; de 8 de marzo de 2001, Metallgesellschaft y otros, asuntos acumulados C-397/98 y C-410/98, Rec. p. I-1727 , apartado 84, y Marks & Spencer, antes citada, apartado 30).

98. El Tribunal de Justicia ha declarado también que, incluso cuando se demuestra que la carga del tributo recaudado indebidamente ha sido repercutida total o parcialmente sobre terceros, la devolución de éste al operador económico no implica necesariamente un enriquecimiento sin causa (véanse las sentencias Comateb y otros, antes citada, apartado 29 y de 21 de septiembre de 2000, Michaïlidis, asuntos acumulados C-441/98 y C-442/98, Re. P. I-7145, apartado 34 ).

99. En efecto, aun en el caso de que el impuesto se incluyera por completo en el precio exigido, el sujeto pasivo podría sufrir un perjuicio económico en relación con una disminución del volumen de sus ventas (véanse las sentencias Comateb, apartado 29, y Michaïlidis, apartado 35, antes citadas)."

3º) En relación con los principios de equivalencia y de efectividad:

"103. Según reiterada jurisprudencia, mientras no existan normas comunitarias en materia de devolución e tributos recaudados indebidamente, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado regular las modalidades procesales aplicables a dichas reclamaciones de devolución siempre que, sin embargo, no sean menos favorables que las que regulen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véanse, en particular, las sentencias Metallgesellschaft y otros, antes citada, apartado 85, y de 24 de septiembre de 2002, Grundig Italiana, C-255/00, Rec. p. I-8003, apartado 33 )."

SEPTIMO.- De todo lo expuesto se infiere que la citada sentencia del TJCE, de 6-X-2005 , ha de producir por si sola efectos directos e inmediatos en el presente recurso. Ello implica que la Sala debe prescindir de lo dispuesto en los arts. 102.1ª y 104.2.2ª párrafo segundo de la Ley 37/1992 y aplicar directamente los arts. 17.2. a. y 5 y 19.1 de la Sexta Directiva (normativa por otra parte acorde con la LIVA una vez excluida la regla de prorrata sobre las subvenciones en cuestión), ya que:

- La devolución de ingresos indebidos se solicitó de acuerdo con las reglas de procedimiento que, en el derecho interno español, regulan esta materia. y

- La devolución solicitada se basa, precisamente, en la inaplicabilidad de la regla de prorrata que el TJCE ha considerado contraria a la Sexta Directiva.

Procede, por todo ello, anular la Resolución del TEARC impugnada, por ser contraria a derecho, ya que el incumplimiento declarado por el TJCE produce sus efectos ex tunc, debiendo la Administración practicar una nueva liquidación del IVA de la recurrente, correspondiente al 1er trimestre de 2001, de acuerdo con lo declarado en esta Resolución e incluyendo todas las consecuencias legales que, por ley, procedan:

OCTAVO.- No se aprecia temeridad ni mala fe procesal a efectos de imposición de costas, por lo que no procede hacer pronunciamiento alguno en esta materia ( art.139.1 LJCA ).

Fallo

Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ELECTRA DE VIESGO DISTRIBUCION S.L. contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional (T.E.A.R.)de Cantabria de fecha 29 de septiembre de 2004 y se anula dicha Resolución por no ser conforme a Derecho, debiendo la Administración practicar nueva liquidación con el objeto, ámbito y efectos establecidos en el Fundamento Séptimo de esta sentencia, todo ello sin hacer especial imposición de costas..

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.