Sentencia Administrativo Nº 64/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 610/2002 de 19 de Junio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 10064/2006

Recurso 610/02

Recurrente: Sr. Fernando

Sección 9ª

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

GRUPO DE APOYO

SENTENCIA Nº 64

ILMOS SRES.:

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑIZ GOÑI

Dª BEGOÑA FERNÁNDEZ DOZAGARAT

D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, el presente recurso en el que se impugna:

La Resolución del Ministerio de Defensa de 25 de Septiembre de 2001.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: - D. Fernando , actuando en su propio nombre y representación.

Como demandado: - Ministerio de Defensa, representado por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso ante la Sala de procedencia (TSJ de Canarias, Sala de Tenerife) y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia de inadmisión o subsidiariamente desestimatoria del recurso.

TERCERO.- No habiéndose instado el recibimiento del proceso a prueba, se evacuó trámite de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, una vez recibidas en esta Sala.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 15 de junio de 2006 , teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 15 de noviembre de 2005.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Iltmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la Resolución 456/16102/01, de 25-9- 01, del Subsecretario de Defensa (BOD 1-10-01), sobre convocatoria del proceso selectivo para el acceso de los militares profesionales de tropa del Ejército de Tierra a una relación de servicios de carácter permanente.

En concreto la impugnación se dirige contra la base 2 del Anexo, sobre condiciones para optar a la convocatoria, cuya letra a) establece la siguiente condición particular al respecto:

"Llevar al menos nueve (9) años de tiempo de servicios cumplidos el 1 de enero del año 2001.

A estos efectos, el tiempo de servicios prestados como militar profesional deberá computarse de manera continuada en el Ejército de Tierra, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 191/1988, de 4 de marzo , de Regulación del Servicio de las Clases de Tropa y Marinería Profesionales, sin que sean computables los tiempos servidos de forma discontinua, bien sea en el mismo o en distintos Ejércitos, como asimismo el tiempo de servicio cumplido como militar de reemplazo".

Contra dicha forma de cómputo de los servicios prestados (de manera continuada y en el Ejército de Tierra) se dirige el presente recurso.

SEGUNDO.- Fundamenta el actor su pretensión, en apretada síntesis, en lo que sigue:

1.- La institución del precedente y la doctrina de los actos propios.

2.- Vulneración de los principios de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

3.- Desviación de poder.

La Abogacía del Estado, por su parte, sustenta su oposición en cuanto, igualmente en resumen, sigue:

1.- Inadmisibilidad del recurso por falta de agotamiento de la vía previa, al no interponerse recurso de alzada contra la Resolución que se combate(artº 159.1 Ley 15/99, de 18-5 , de régimen del personal de las Fuerzas Armadas).

2.- La normativa reguladora de la materia remite a la respectiva convocatoria la regulación de las condiciones particulares para el acceso a dicha relación de servicios permanente, lo que habilita a la Administración para la determinación llevada a cabo al efecto en la convocatoria litigiosa.

TERCERO.- Comenzando por la causa de inadmisibilidad opuesta, tenemos que el citado artº 159, sobre recursos de la citada Ley 17/99, de 18-5 , establece lo que sigue:

"1. Contra los actos y resoluciones que se adopten en ejercicio de las competencias atribuidas en esta Ley, los militares profesionales podrán interponer recurso de alzada.

2. Contra los actos y resoluciones adoptados en ejercicio de las competencias atribuidas en esta Ley, por el Consejo de Ministros y por el Ministro de Defensa que no sean resolución de un recurso de alzada, podrá interponerse recurso de reposición, con carácter potestativo, previo a la vía contencioso-administrativa".

"Prima facie" lo anterior podría determinar la exigencia de alzada administrativa previa en este caso, al estarse ante una Resolución del Subsecretario.

Ahora bien, estándose en el ámbito de la denominada Administración General del Estado (AGE), tenemos que la D.A. 15ª de la Ley 68/97, de 14-4 , de organización y funcionamiento de la misma, determina que:

"Ponen fin a la vía administrativa, salvo lo que pueda establecer una ley especial, de acuerdo con lo dispuesto en las letras c) y d) art. 109 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los actos y resoluciones siguientes:

1. Los actos administrativos de los miembros y órganos del Gobierno.

2. En particular, en la Administración General del Estado:

Los emanados de los Ministros y los Secretarios de Estado en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas los órganos de los que son titulares.

Los emanados de los órganos directivos con nivel de Director general o superior, en relación con las competencias que tengan atribuidas en materia de personal".

Estamos claramente ante una materia relativa a personal, sin que pueda razonablemente entenderse que la citada Ley 17/99, de 18-5 , de régimen de personal de las FAS, constituya una "ley especial" en el sentido contemplado en dicha DA, toda vez que nos encontramos, se reitera, en el marco de la AGE, tratándose de una Ley reguladora del régimen jurídico de determinado personal público.

Por otra parte, dicha previsión genérica del recurso de alzada en el artº 159.1 de la Ley 17/99 ha de entenderse, parece, como una llamada al régimen general de la alzada administrativa, y no como una procedencia de éste en todo caso, a excepción de actos del Consejo de Ministros y del Ministro del ramo, lo que determinaría una especialidad en el sector no muy cohonestable con la regulación de tal recurso administrativo en el ámbito de la citada AGE.

Además de lo anterior tenemos que la resolución impugnada, contra lo dispuesto en el artº 58.2 de la Ley 30/92, de 26-11, aplicable a la publicación (artº 60.2 de la misma Ley) no contiene mención expresa de los recursos procedentes contra ella, limitándose la base 10 de la convocatoria a señalar que contra ella y actos derivados cabe impugnación "en los casos y en la forma establecidos en la Ley 30/1992 ", lo que no es suficiente al efecto, sin que pueda jugar válidamente aquí la previsión del nº 3 de dicho precepto legal ( " Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda), toda vez que el interesado interpuso directamente el recurso jurisdiccional, que no procedía al entender de la defensa de la Administración.

En consecuencia con lo expuesto no procede sino desestimar dicho motivo de inadmisión opuesto.

CUARTO.- La normativa aplicable al supuesto litigioso está integrada, fundamentalmente, por lo que sigue:

1.- La DA 4ª de la citada Ley 17/99, sobre cambio de denominaciones, establece en su apartado 4º lo que sigue:

"4. A la entrada en vigor de la presente Ley, los militares de empleo de la categoría de tropa y marinería profesionales pasarán a denominarse militares profesionales de tropa y marinería, con el régimen de personal regulado para los militares profesionales de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter temporal. El cambio de denominación no tendrá incidencia en el cómputo del tiempo de servicios prestados.

Quienes por razón de los límites de tiempo de servicios y edad establecidos en el articulo 95 de esta Ley deberían finalizar su relación de servicios profesionales antes del 31 de diciembre del año 2002, si lo solicitan, en un plazo máximo de dos meses desde la entrada en vigor de la presente Ley y tras cumplir lo preceptuado en el apartado 6 del mencionado art. 95, podrán firmar un único compromiso hasta el 31 de diciembre del año 2002 , a cuya finalización cesarán en su relación de servicios profesionales. Los que no lo soliciten cesarán, en todo caso, en la relación de servicios profesionales a la finalización del compromiso que tuvieran firmado.

En las convocatorias por promoción interna correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002, quedarán exentos de los límites de edad, empleo y número de convocatorias regulados en el art. 66 de esta Ley.

Durante los años 2000, 2001 y 2002, para participar en los procesos de selección para acceder a la relación de servicios de carácter permanente regulada en el art. 96 de esta Ley , se requerirá un mínimo de tiempo de servicios de nueve años, cumplidos el 1 de enero del año de la convocatoria, y las demás condiciones que se establezcan reglamentariamente, sin que durante ese período sean de aplicación los requisitos señalados en el citado artículo".

2.- Como norma general, el artº 14 del Real Decreto 1735/2000, de 20 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso y Promoción en las Fuerzas Armadas, establece que:

"Los aspirantes a participar en los procesos selectivos que hace referencia el art. 1 del presente Reglamento , deberán reunir las condiciones generales y las particulares que, para cada forma de acceso y centro de enseñanza militar, se determinan a continuación. Estas condiciones y las que, en su caso se establezcan, así como los plazos en que deben acreditarse, figurarán en las convocatorias correspondientes".

Y su artículo 24 , sobre condiciones particulares para acceder los militares profesionales de tropa y marinería a una relación de servicios de carácter permanente, lo que sigue:

"Los militares profesionales de tropa y marinería podrán acceder a una relación de servicios de carácter permanente, en las plazas que se determinen en las correspondientes convocatorias para alcanzar y mantener los efectivos establecidos en la provisión anual a la que se refiere el art. 3 de este Reglamento , conservando el empleo que tuvieran y debiendo reunir las condiciones siguientes:

1. Requisitos académicos: Estar en posesión del título de técnico del sistema educativo general o equivalente.

2. Tiempo de servicios: Tener un tiempo mínimo de servicios de ocho años en la fecha límite de presentación de instancias.

3. Haber sido evaluado favorablemente para acceder a una relación de servicios de carácter permanente.

4. Encontrarse en la situación de servicio activo o en los supuestos e) y f) de la situación de excedencia voluntaria contemplados en el art. 141.1 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo.

5. El numero de convocatorias a las que se podrá optar será de tres, entendiéndose que se ha consumido una convocatoria una vez que el aspirante ha sido incluido en la lista de admitidos, salvo cuando se encuentre destinado en unidades militares con misiones fuera del territorio nacional y que por razones del servicio no pueda participar en el proceso selectivo para optar a las plazas que se hayan convocado, siempre que lo solicite antes del inicio de la primera prueba".

3.- Por último la Orden 360/2000, de 13-12,que aprueba normas para este tipo de procesos selectivos, establece, en su Anexo I, que los aspirantes deben reunir las condiciones generales para acceso, las particulares del artº 24 del citado Reglamento, ya transcrito, "así como aquellas otras que figuren en la correspondiente convocatoria".

De lo anterior se desprende sin dificultad que las convocatorias pueden establecer condiciones específicas de acceso, cual aquí aconteció respecto del cómputo del tiempo de servicios prestados para acceder a la misma.

QUINTO.- Cierto es que la forma de cómputo de los servicios prestados resulta novedosa, respecto de lo exigido en la convocatoria precedente, toda vez que la convocatoria del año 2000 (Resolución 452/19318/2000, de 27-12) se limita a exigir la condición de "Llevar un mínimo de tiempo de servicios de nueve años, cumplidos el 1 de enero del año 2000", cual determinan las disposiciones normativas aplicables, sin previsión adicional alguna al respecto, cual sucede en la convocatoria litigiosa.

Ahora bien dicha regulación precedente no vincula a la Administración actuante, habilitada al efecto por la normativa transcrita. Frente a ello no puede válidamente alegarse la doctrina del precedente, toda vez que la Administración puede innovar, dentro de los márgenes reglamentarios, al aprobar las siguientes convocatorias, cual aquí ha sucedido.

No se conculcan por ello los principios de legalidad y jerarquía normativa. Tampoco los de seguridad jurídica o de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Cierto es que ello puede afectar a determinados interesados, que pueden no reunir el requisito de servicios prestados en la forma exigida, pero ello "per se" no puede entenderse en principio como causa de invalidez de la convocatoria en este extremo.

La petrificación de los requisitos particulares establecidos por la convocatoria anterior no puede pretenderse por el recurrente, en base a los eventuales perjuicios que pueda causarle la especificación de la convocatoria del ejercicio de 2001.

Puede echarse en falta en autos una explicación o justificación más amplia por la Administración de la innovación introducida ( a no dudar la tendrá), pero ello no la priva de validez jurídica, dado lo expuesto.

No cabe entender irrazonable, por último, que se quiera que exista una vinculación previa continuada con los Ejércitos y no ya la suma de periodos de servicios discontinuos en uno o más de ellos.

SEXTO.- Respecto de la desviación de poder, definida legalmente como "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" (artº 70.2, párrafo 2º, LJCA), tenemos que, conforme a STS de 3-7-01 (EDJ 32222), que resume la doctrina jurisprudencial sobre esta figura:

"Tampoco consta acreditado que las Resoluciones impugnadas incurran en desviación de poder de cuyo concepto legal han extraído la doctrina y la jurisprudencia sus notas caracterizadoras, resumidas así en SSTS. 3ª.7 de 2 de abril de 1993 EDJ 1993/3302, 12 de abril de 1993 EDJ 1993/3472, 8 de abril de 1994 EDJ 1994/3076 y 22 de abril de 1994 EDJ 1994/3558:

"a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que confiere la ley a este concepto; (art. 1.2 LJ EDL 1956/42 ).

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en la deliberada pasividad cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva; (SSTS . 5ª, 5-10-83 y 3-2-84 EDJ 1984/688 ).

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues "si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios -infracción del ordenamiento jurídico o ilegalidad genérica en los elementos reglados del acto- producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma ..."; (STS 5ª, 8-11-78 ).

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición "que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional al derecho vulnerado", (STS 5ª, 10-11-83 EDJ 1983/5906 ), lo cierto es que "la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye, antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder"; (STS 5ª, 30-11-81)

e) En cuanto a la prueba de los hechos que definen la desviación de poder, "siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - artículo 1249 del Código Civil EDL 1889/1 - de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano - artículo 1253 CC EDL 1889/1 - deriva en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma"; ( STS . 4ª, 10-10-87 ).

f) La prueba de los hechos que forma el soporte de la desviación de poder, corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto; sin olvidar que, como señala la STS. 4ª de 23 de junio de 1987 , la regla general deducida del artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1 "puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hechos fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para la otra"; (FD. 4º).

g) Finalmente, es necesaria la constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita reflejada en la disfunción entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, a cuyo tenor "es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio de "desviación de poder" (aunque) ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que se precise la existencia de dicho vicio" STS. 3ª. 4ª, de 28-4-92 EDJ 1992/4072). Y esta disfunción es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella" (STS. 5ª, 24-5-86 y STS. 3ª 11-10-93 EDJ 1993/893 6)".

La aplicación de la jurisprudencia precedente al caso examinado no permite constatar que la Resolución recurrida en el extremo considerado sea generadora de tal vulneración.

El recurrente, cual sucede en muchas ocasiones, aduce la existencia de dicha infracción pero no proporciona prueba alguna que la sustente, sin que al efecto sirvan, cual señala la jurisprudencia, meras conjeturas o suspicacias.

SÉPTIMO.- Finalmente, ha de señalarse que lo anterior no implica en modo alguno infracción del principio de igualdad del artº 14 CE, al estarse ante situaciones diferentes que permiten un trato diferenciado al respecto, sin discriminación alguna por ello.

Según reiterada y conocida jurisprudencia, el principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución se vulnera cuando la desigualdad que se denuncia está desprovista de una justificación objetiva y razonable (sentencias del Tribunal Constitucional 22/1981, 110/93 ,176/1993 y 340/1993 , a título de ejemplo) lo que en el caso presente no acontece, conforme a lo expuesto.

La especificación introducida respecto del cómputo de los servicios prestados no incide en discriminación alguna respecto del colectivo de afectación.

OCTAVO.- Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso actor, sin que se proceda pronunciamiento en materia de costas, al no haber méritos para ello (artº 139.1 LJCA).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución y el pueblo español

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 610/02, interpuesto por D. Fernando , contra la Resolución 456/16102/01, de 25-9-01, del Subsecretario de Defensa (BOD 1-10- 01), sobre convocatoria del proceso selectivo para el acceso de los militares profesionales de tropa del Ejército de Tierra a una relación de servicios de carácter permanente, actuación administrativa que se confirma, en el extremo objeto de impugnación, en cuanto que resulta ajustada a Derecho.

Esta Resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑIZ GOÑI.- BEGOÑA FERNÁNDEZ DOZAGARAT .- JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de la fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que yo, la Secretaria de la Sección, doy fe.