Sentencia Administrativo Nº 64/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1287/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AP 1287/09

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00064/2010

Recurso de apelación 1287/09

SENTENCIA NÚMERO 64

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. José Félix Martín Corredera.

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En la Villa de Madrid, a veintiocho de enero de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1287/09, interpuesto por doña Violeta , representada por el Procurador de los Tribunales don Abelardo Miguel Rodríguez González, contra la Sentencia de 20 de abril de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 925/06; habiendo sido parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de abril de 2.009, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 de los de Madrid, en el procedimiento abreviado número 925 de 2.006 dictó sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de 20 de octubre de 2006 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de cinco años.

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 12 de mayo de 2.009 doña Violeta , a través de su representación, interpuso recurso de apelación contra la citada Sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que en su día y previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se estimara el recurso de apelación en todos sus extremos y se revocara la Sentencia apelada.

TERCERO.- Por providencia de fecha 13 de mayo de 2.009 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las demás partes personadas, no presentándose por el Sr. Abogado del Estado escrito formulando oposición al recurso de apelación.

CUARTO.- Por providencia de 26 de junio de 2.009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Primera, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 28 de enero de 2.010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente alzada interpuesta por doña Violeta , la Sentencia de 20 de abril de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23, de los de Madrid , en el procedimiento abreviado número 925/06, deducido por doña Violeta , de nacionalidad colombiana, contra la resolución de 20 de octubre de 2006 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de cinco años.

El Magistrado de instancia desestimó el recurso al compartir lo razonado en la propuesta de resolución del funcionario actuante, quien alcanzó la conclusión que en el supuesto de autos existía una situación de riesgo específico que permitía a la administración imponer una sanción de expulsión cual era que en el momento de la detención se apreció la posible existencia de un delito de robo con fuerza y falsificación documental.

Frente a ello, los motivos aducidos por el apelante se encaminan a defender que la resolución carecía de la motivación suficiente en relación a la aplicación de la sanción más gravosa. Indica, igualmente, que existe una incorrecta valoración de la prueba practicada dado que el Juzgador se basa en presunciones no en hechos acreditados.

El Abogado del Estado no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- Debemos recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella." Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre .

Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, f. j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión. El artículo 5 de la citada Ley Orgánica 4/2000 señala que "1 . Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en los que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.

2. No obstante, podrán establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o sitio en los términos previstos en la Constitución, y excepcionalmente de forma individualizada por el Ministro del Interior por razones de seguridad pública.

Los hechos que la Administración actuante imputa al recurrente, conforme se recogen en el acto impugnado, son los siguientes: " el no haber obtenido o haber caducado más de tres meses la prórroga de instancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles ", razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sería claramente encuadrable en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión el hecho de carecer de cualquier tipo de documento que le habilite para permanecer en España, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley .

Como quiera que el supuesto sancionable previsto en el apartado a) del artículo 53 de la Ley 8/2000 , consiste en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente", resulta incuestionable la comisión por la recurrente de dicha infracción, máxime cuando consta en el expediente administrativo que no existe solicitud alguna en trámite de permiso ni se acreditaron circunstancias que determinen su arraigo.

TERCERO.- El recurso de apelación ataca la interpretación que la Sentencia realiza del principio de proporcionalidad sobre la base de la falta de motivación. Dicho principio aparece reflejado en los apartados 3 y 4 del artículo 55 del texto legal citado, conforme al cual y atendiendo al daño producido y al riesgo derivado de la infracción, que resultan inexistentes, y estando previstas por la Ley dos sanciones alternativas para la misma conducta, en el supuesto de imponer sanción alguna al recurrente, correspondería la de multa, en lugar de la de expulsión, por resultar esta última desproporcionada a la infracción presuntamente cometida, de superior entidad respecto a la de multa, así como más restrictiva de derechos para el extranjero. En atención a lo preceptuado en el apartado 4 del artículo 55 correspondería aplicar la sanción en su grado mínimo, esto es, 50.001 ptas.

Los hechos que la Administración actuante imputa al recurrente, según se colige del acto impugnado, son los siguientes: "fue detenida por carecer de todo tipo de documentación que le habilite su permanencia regular en España", razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sería claramente encuadrable en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión el hecho de carecer de cualquier tipo de documento que le habilite para permanecer en España, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley . Como quiera que el supuesto sancionable previsto en el apartado a) del artículo 53 de la Ley 8/2000 , consiste en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente", resulta incuestionable la comisión por la recurrente de dicha infracción, quien lejos de combatir la imputación se limita en la demanda a invocar el arraigo cuando no ha traído al procedimiento ningún elemento probatorio que determine su existencia dentro de los parámetros juriisprudencialmente aceptados a tales efectos, interesando la sustitución de la sanción de expulsión por multa en virtud de lo dispuesto en al artículo 55.3 de la Ley citada.

Es cierto que en el precepto invocado se establece una norma especial para la graduación de las sanciones en materia de régimen de extranjería. A su tenor el órgano competente en la imposición de la sanción debe ajustarse a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. En efecto, el recorrido sancionador parte de la sanción de multa de 50.001 hasta 1.000.000 pesetas y alcanza, sin que pueda imponerse conjuntamente, hasta la sanción de expulsión del territorio español con las medidas accesorias de extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular el extranjero expulsado y de prohibición de entrada en territorio español por un periodo mínimo de tres años y máximo de diez.

Debería acudirse a principios de culpabilidad para atender la posible incidencia de la conducta del recurrente en la graduación acogida por la resolución impugnada. Lo cierto es que, inicialmente, debería quedar reservada la sanción de expulsión del territorio español, en el supuesto del apartado a) del artículo 53 de la LO 8/2000 , para aquellos supuestos en los cuales la posición antijurídica del extranjero denotara una especial trasgresión de la norma. Al respecto, siguiendo la doctrina sentada por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007 y 28 de febrero de 2007 , debe distinguir: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión , ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin las debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En el presente caso tanto en el acuerdo de incoación como en la propuesta de resolución y acuerdo sancionador se invoca por la administración dos hechos relevantes: por un lado el hecho de la detención, por robo con fuerza en las cosas y falsificación documental y, por otro lado, la estancia irregular en nuestro país.

Pues bien, del expediente remitido por la Administración resulta que la recurrente fue detenida en el curso de una operación policial a consecuencia de una denuncia por robo con fuerza y falsificación documental, denuncia levantada en atestado al que se le unió diligencia de investigación policial en la que se hacen constar los hechos que sirvieron de base a la denuncia y, posteriormente, a la incoación del expediente de expulsión.

Por lo tanto, la sanción de expulsión era procedente por esa circunstancia de la detención de la recurrente por los hechos expresados, sin que ni en la demanda ni en la apelación se realice esfuerzo alguno para explicar las posibles circunstancias de la recurrente que pudieran devaluar la circunstancia objetiva de su detención por la participación en los hechos, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al desestimarse el recurso procedería la condena en costas en esta segunda instancia al apelante vencido pero al no existir escrito de oposición tan sólo será de aquellas que se hubieran podido causar a su instancia.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por doña Violeta , representada por el Procurador de los Tribunales don Abelardo Miguel Rodríguez González, contra la Sentencia de 20 de abril de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 925/06, con imposición de costas de esta apelación al apelante vencido.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.