Sentencia Administrativo Nº 64/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 206/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000064/2013

Iltmo Sr. Presidente

D. Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados

Dª Maria Jose Artaza Bilbao

D. Juan Piqueras Valls

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En la Ciudad de Santander, a cuatro de febrero de dos mil trece. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recursode apelación nº 206/12, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de Santander, de fecha 6 de febrero de 2012 interpuesta por FRANCE TELECON ESPAÑA, S.A.,representado por la Procuradora Dª Eva Alvarez Cancelo y defendida por la Letrada Dª Miriam Ruiz de la Prada y por el AYUNTAMIENTO DE SANTANDER, representado por la Procuradora Dª María González-Pinto Coterillo, y defendida por el Letrado D. Juan Vega-Hazas Porrúa siendo parte apelada EL AYUNTAMIENTO DE SANTANDERrepresentado por la procuradora María González-Pinto Coterillo y defendido por el Letrado D. Juan Vega-Hazas Porrúa y Dª Raimunda , representada por la procuradora Dª Josefa Ramos Durango y defendida por el Letrado D. Santiago López Arenal. Es ponente la Ilma. Sra. Dª Maria Jose Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpuso el día 8 de marzo de dos mil doce por France Telecom España, S.A.U, Y por el Ayuntamiento de Santander en escrito de fecha 3 de mayo de dos mil doce, oponiéndose y adhiriéndose a la apelación contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de Santander, dictada en fecha 6 de febrero de dos mil doce que en el fallo dice: 'Desestimo el presente proceso contencioso-administrativo. Sin condena en costas.'

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la parte apelada solicitando la misma se dicte sentencia por la que se confirme la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia en su integridad, ello con expresa imposición de costas.

TERCERO.- En fecha 11 de junio de dos mil doce se elevaron las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, y señalándose para la votación y fallo el día 21 de noviembre de 2012, aunque fue con posterioridad cuando efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

Se aceptan los Antecedentes y los Fundamentos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-Es objeto de ambos recursos de apelación lo resuelto en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de Santander, dictada en fecha 6 de febrero de dos mil doce que en el Fallo dice: 'Desestimo el presente proceso contencioso-administrativo. Sin condena en costas.' y ello en relación al acto impugnado por una de las partes apelantes, la recurrente actora en la instancia, que lo es según su manifestación en el escrito de interposición del recurso ante el del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de Santander, la desestimación presunta del recurso de reposición formulado en fecha 31 de agosto de 2008 contra la Resolución de 10 de julio de 2009 por la cual se deniega a la recurrente según la misma licencia municipal para la instalación de Estación Base de Telefonía Móvil en la C/ Valdenoja nº 19 de Santander.

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia procede a desestimar en primer lugar las dos causas de inadmisibilidad opuestas por el Ayuntamiento y la codemandada, al entender que el mismo Ayuntamiento es quien advierte que se puede interponer un recurso de reposición frente a la Resolución de fecha 10 de julio de 2009, lo cual junto a que en dicha resolución no se dice de manera expresa que se desestima el recurso de reposición hace que sea inviable la concurrencia de la extemporaneidad ni de que se considera firme y consentida la resolución de 10 de julio de 2009.

Frente a esta desestimación de la concurrencia de las causas de inadmisibilidad, el Ayuntamiento se adhiere al recurso de apelación de la parte recurrente, dado que si bien, se ha desestimado el recurso contencioso-administrativo formulado por esta, la Corporación municipal, sostiene que se debió declarar inadmisible, y para lo cual reitera los hechos que no son controvertidos en la instancia, sobre que frente a la Resolución municipal de 6/03/2009, se interpuso recurso de reposición, se dicto Resolución del Ayuntamiento el día 10 de julio de 2009, notificada el 21 del mismo y año y frente a dicha resolución se interpuso recurso de reposición y ante su desestimación presunta se acudió a la vía jurisdiccional siendo el origen de las presentes actuaciones. Concluye que bien es extemporáneo o bien la resolución de 10/07/2009 ha devenido firme y consentida. Por parte de France Telecom España, S.A.U se opone.

La Sala a la vista y examen de los Folios 450 a 456 y 525, 526 y 528 y folios 529 a 532 del expediente administrativo, concuerda con el criterio del Sr. Magistrado ya que en la Resolución de fecha 10 de julio de 2009 se indico que cabía frente a la misma recurso de reposición, y ante dicha manifestación la recurrente lo formulo y la Administración no contesto, en consecuencia, la Corporación municipal aunque lo fuera de manera incorrecta abrió la vía administrativa y debe estar a ello máxime cuando posteriormente no contesto, todo lo que impide tanto la apreciación de interposición del recurso fuera de plazo ni que haya devenido firme y consentida mucho menos.

TERCERO.-La Sentencia de instancia desestima la pretensión anulatoria de la empresa actora France Telecom España, S.A.U, rechazando la argumentación de esta ultima en orden a que se adquirió la licencia por silencio administrativo. Razonando que la licencia se ha denegado por dos motivos, una, por vulneración de la altura máxima de la instalación sobre cubierta o terraza plana (Art. 7 de la Ordenanza referida a las condiciones urbanísticas de localización de las instalaciones de telefonía móvil) y otra, por la inadmisibilidad del impacto visual de la instalación (Art. 6.1 de dicha Ordenanza).

El Sr. Magistrado de instancia valora los informes de los Técnicos municipales y de la parte codemandada, señalando que se acredita la concurrencia de ambos motivos. Así expone en su valoración de la prueba en la Sentencia apelada que los Sres. Cesar y Doña Clemencia , concluyen lo siguiente, -(lo cual es importante para el Juzgador)-, primero que la instalación produce un crítico impacto ambiental y lo segundo que, la altura de la instalación sobre la terraza es muy superior a 1 metro de acuerdo con lo establecido en la normativa. Y motiva que la actora no ha aportado prueba que desvirtúe las referidas conclusiones. Y sobre lo que la actora señala de que posteriormente presento proyectos que subsanan los defectos y que se acomodan a la legalidad el Sr. Magistrado valora que ello no es cierto ya que los informes técnicos municipales acerca de ello manifiestan duda (Folio 544 del expediente).

Y razona la Sentencia que se esta no ante una solicitud de licencia anterior a la construcción de la obra Estación de telefonía móvil sino posterior para legalizarla con la preceptiva licencia municipal urbanística. Y entonces, lo que ha de hacer conforme al Art. 208 LOTRUSCA es demoler lo construido cuando es contrario a la normativa urbanística aplicable y no la presentación de sucesivos proyectos de modificación de lo construido para adaptarlo a la legalidad. Para el Sr. Magistrado la Resolución de 6/03/09 es la que aplica correctamente el Art. 208 LOTRUSCA y la de fecha 10/07/09, es la confirmación de la misma y esto no lo cambia, el extremo de que no sea inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la última (de 10/07/09), pues, el Ayuntamiento no tiene que dar respuesta a los proyectos modificados que la parte actora vaya presentando como si se tratara de una solicitud previa a la actividad constructiva cuando ya se ha determinado que lo instalado sin licencia es contrario a la legalidad urbanística.

Niega la aplicación del principio de confianza legitima que solo se utiliza para la prescripción y además, ya se le manifestó por la Administración en sus resoluciones que era ilegalizable y que había que demoler luego, por no contestar la misma el recurso de reposición segundo, no significa que se anulase la resolución recurrida, ya que se trataba de la legalización de una instalación sin licencia.

CUARTO.-El Recurso de apelación de France Telecom se sustenta frente a la Sentencia de instancia en la inadecuada valoración de las pruebas, ya que según dicha parte no es cierta ni exacta la falta de justificación de los requisitos de los Arts. 7.3 y 6.1 de la Ordenanza, subsanables.

Alega que los requisitos exigidos para la conformidad del proyecto para la estación de telefonía móvil respecto de la legalidad urbanística se ha demostrado que no han sido en ningún momento incumplidos, ya que según la recurrente estaban ya subsanados tras la reforma realizada en el año 2007, efectuada por el ingeniero industrial de la recurrente como pudo constatar el arquitecto municipal en sus informes. Así la altura si bien no se cumplió de principio, proyecto original de 2004, si mas tarde como se reflejo en el primer informe de 18/0408,F 4329 el de 1/06/10 (folios 544 y 545) y el requisito 'cono' y también el de la altura total del edificio en los informes de 18/04/08 y el de 11/05/09 no se detallo que se incumpliese.

El segundo requisito impacto visual o físico no admisible, alega que es subjetivo y no se indico su concurrencia en los informes municipales, en el de 1/06/ 10 se constato que la nueva propuesta difiere muy poco con la planteada en el año 2004, luego se reconoce que hubo modificación aunque fuera pequeña.

Concluye que no obstante la reducción del impacto visual era manifiesta por que la altura de 5 metros paso a 4 metros y porque a esta reducción del mástil se debe sumar la anterior reforma de otros elementos (folios 534 a 543.

Termina señalando que las instalaciones se hallan dentro de la influencia de una servidumbre de navegación aérea lo que determina que lo que la cubre, obligatorio balizamiento con las características color rojo y blanco a bandas es preciso para que la antena sea visible. Por tanto sostiene que recurrente puso de manifiesto tanto al Ayuntamiento como al Juzgador los medios suficientes para poder comprobarse que los requisitos señalados como no justificados fueron cumplidos, por lo que la licencia solicitada el 27/09/2004 debió concederse y no denegarse, por Resolución de 13/07/2010.

QUINTO.-El Ayuntamiento se opone al recurso de apelación y se muestra conforme con la sentencia y asimismo lo efectúa la parte codemandada su oposición al recurso de apelación y la conformidad con la Sentencia de instancia, la cual niega la inadecuada valoración de la prueba y alega que la recurrente lo que pretende desde su mas absoluta subjetividad, sustituir la valoración de la Sentencia poniéndola al servicio de sus propios intereses, siendo lo cierto que de la prueba (informes técnicos municipales y dictamen de peritos de dicha codemandada) se infiere que no se cumplen ninguno de los dos requisitos que exige la normativa para conceder la licencia a una estación de telefonía móvil ya ejecutada sin la misma y así obtener su legalización.

SEXTO.-El motivo que se articula como error en la apreciación de la prueba practicada resulta improcedente, por cuanto a medio de él se pretende combatir el hecho de que se niega la licencia para la legalización de una estación de servicio de telefonía móvil ejecutada sin la preceptiva licencia por cuanto el Ayuntamiento entiende que se infringe con su construcción dos requisitos exigidos en la Ordenanza municipal aplicable, sin embargo, de la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia impugnada, en la que en su fundamento TERCERO se analiza el resultado de la prueba, afirmándose que dicha vulneración de la normativa urbanística por los dos motivos concurren y que al contrario de lo que alega la recurrente ni se han subsanado ni se cumplen, impide conceder la licencia para la legalización de la obra ya en su día ejecutada cuya denegación se cuestiona, alegando la recurrentes como antes en el Fundamento de Derecho TERCERO se ha expuesto, que las pruebas Periciales son anteriores a la total subsanacion de los defectos del proyecto y que emiten con carácter sesgado y parcial el dictamen, ya que del expediente administrativo se desprende el cumplimiento de tales requisitos.

En el presente supuesto esta Sala entiende que se debe estar al criterio manifestado por el Tribunal Supremo en casos similares, en el que como entre otras en la Sentencia del TS 3ª sec. 7ª, S 29-03-1993, rec. 1149/1992 , se manifestó: .

'Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal 'a quo', la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal 'a quo', lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado.'

Sentado lo anterior, la estimación del recurso hace preciso que por la apelante se demuestre esa errónea y grave valoración de la prueba que explícitamente imputa a la sentencia de instancia, y en el presente caso no se consigue pues ya desde el comienzo cae la argumentación ya que su afirmación de que los Servicios técnico municipales emitieron informes, entre ellos el obrante al folio 544, del expediente administrativo que constataban el cumplimiento de los requisitos de la Ordenanza, no es cierto como se deriva de la lectura del contenido del mismo amén de que la fecha de 1 de junio de 2010 es posterior a la denegación de la licencia y archivo por desistimiento de fecha 6 de marzo de 2009, confirmada por la Resolución de 10 de julio de 2009 actos originarios recurridos en el proceso, y además, la incorrección de la instalación se desprende como lo valora el Sr. Magistrado tanto de los informes periciales de parte (codemandada) como de los emitidos por los técnicos municipales, sin que se manifieste por simple observación sin esfuerzo que la interpretación sostenida es palmariamente errónea, manifiestamente equivocada, ostensiblemente evidente por palmaria.

SEPTIMO.-De conformidad con el artículo 139.2, al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, procede la imposición de costas a dicha parte. En cuanto a la adhesión, por el vencimiento de las costas, procede a la administración la condena en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A,y la Adhesión al mismo por EL AYUNTAMMIENTO DE SANTANDERfrente a la Sentencia dictada, con fecha 6/02/2012, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Santander , dictada en fecha 6 de febrero de dos mil doce que en el Fallo dice: 'Desestimo el presente proceso contencioso-administrativo. Sin condena en costas.', confirmando la misma. Se impone de manera expresa las costas procesales causadas en esta instancia a dicha parte recurrente y las correspondientes a la adhesión al Ayuntamiento.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.