Sentencia Administrativo Nº 64/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 332/2013 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 332/2013

SENTENCIA NUM. 64 DE 2014

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

Dª. BEATRIZ GALINDO SACRISTÁN

Magistrados:

Dª. MARÍA LUISA MARTÍN MORALES

D. ANTONIO DE LA OLIVA VÁZQUEZ

D. RAFAEL RODERO FRÍAS

D. JOSÉ PÉREZ GÓMEZ

En la ciudad de Granada, a veinte de enero de dos mil catorce.

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, se ha tramitado el rollo de apelación número 332/2013, dimanante del procedimiento incidental de ejecución número 5/2010 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Almería, con cuantía indeterminada, siendo parte apelante la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, que fue representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos; y parte apelada Dª. Gema , que fue representada por la Procuradora señora Salgado Anguita y defendida por el Letrado señor Fernández Martínez.

Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor D. RAFAEL RODERO FRÍAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo citado, se dictó auto en fecha 8 de enero de 2013 , que acordaba declarar la nulidad de la Orden de 1 de marzo de 2011 dictada por la Consejera de Salud de la Junta de Andalucía, instando a la Administración demandada a que resuelva la solicitud de la actora en los términos expresados en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de abril de 2009 , así como requerir al Delegado Provincial de Almería de la Consejería citada, a fin de que de fiel y exacto cumplimiento a la presente resolución.

SEGUNDO.Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó ponente, y, al no haberse practicado prueba ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales, excepto lo relativo a los plazos procesales, por la ingente carga de trabajo que pesa sobre.

Fundamentos

PRIMERO.El auto mencionado adopta las decisiones que antes hemos expuesto en aplicación de los criterios mantenidos por esta Sala en la sentencia de 7 de junio de 2010 y las que invoca de la Sala de Sevilla de este mismo Tribunal , en los que, en definitiva, se afirma la procedencia de ejecutar las sentencias resolviendo la solicitud conforme a la Ley 16/1997.

Sin embargo, el recurso de apelación sostiene que la Orden de la Consejería de Salud de 1 de marzo de 2011 hace una aplicación correcta de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 22/2007, de Farmacias de Andalucía , en cuanto establece que serán aplicables las previsiones de esta ley contenidas en la Sección V del Capítulo I del Título II a los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley en los que no hubiera recaído resolución administrativa sobre el fondo del asunto, como le ocurre a la solicitud de apertura formulada por la actora. De esta manera afirma que la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia desde la entrada en vigor de la Ley se ha de efectuar mediante concurso público convocado de oficio por la Administración, tal como se hizo por la Orden de 8 de abril de 2010, y por tanto la inclusión de la solicitud de la actora en dicho concurso es conforme a derecho, tal como también ha concluido esta Sala en sentencias más recientes que la invocada por el Juzgador de instancia.

En su oposición al recurso de apelación la parte actora sostiene la pérdida sobrevenida del objeto del recurso por satisfacción extraprocesal de la pretensión de la actora, al haberse dictado en fecha 8 de febrero de 2013 resolución por la cual se inició el procedimiento de adjudicación de oficina de farmacia, y en este sentido se presentó el 4 de septiembre de 2013 escrito en este rollo de apelación, en el cual se resalta que se ha dictado resolución de 11 de abril de 2013 por la que se autoriza a la apelada a la apertura de una oficina de farmacia en la Unidad Territorial Farmacéutica de El Ejido.

En cuanto al fondo, la oposición al recurso de apelación insiste en que la resolución de la actora debe resolverse conforme a los criterios de la Ley 16/1997, afirmando que la Administración pretende introducir en el debate jurídico de la ejecución cuál es la normativa aplicable a la solicitud de la apelante, así como la necesidad de dar cumplimiento a la sentencia que nos ocupa conforme a su tenor, y por tanto entiende que deben aplicarse los criterios de la mencionada Ley 16/1997.

SEGUNDO.Para una adecuada comprensión de la cuestión litigiosa que nos ocupa hemos de partir del tenor de la sentencia que constituye el título ejecutivo, la sentencia de esta misma Sala y Sección número 597/2009 dictada en rollo de apelación número 631/2007 que dimana del procedimiento ordinario número 716/2005 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Almería. En ella se estima parcialmente el recurso de apelación formulado contra la sentencia que recayó en este procedimiento, revocándola y anulando la resolución que acordaba la suspensión de tramitación del expediente por parte de la Administración de fecha 6 de julio de 2005, y se reconoce con carácter individualizado el derecho de la recurrente a que sea resuelta por parte de la Administración su solicitud de apertura de farmacia en la localidad de El Ejido.

Este fallo ha de ponerse en conexión con lo establecido en el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia, que dispone: la apelante contiene una concreta petición de adjudicación de oficina de farmacia en El Ejido alegando cumplir las condiciones legales exigidas y los correspondientes municipios las condiciones numéricas de población que justificaría la apertura de una nueva oficina. Tanto la normativa estatal y autonómica ha establecido un sistema de concurso para la adjudicación de la nueva oficina de farmacia bajo los principios de 'publicidad y transparencia, capacidad y mérito, etcétera ...', artículo 2.3 del Real Decreto Ley 11/96 que establecía '...La autorización de oficina de farmacia se tramitará con arreglo a principios de concurrencia competitiva, transparencia, mérito y capacidad (previo el procedimiento específico que establezcan las comunidades autónomas) ...', artículo 3.2 de la Ley 16/97 . La sala afronta regulaciones de sustituir a la Administración, por ello se desestima la concreta petición de adjudicación por el sistema del Real Decreto de 1998, debiendo la Administración resolver la presente petición con los criterios de la Ley 16/97, sin embargo la propia ley de desarrollo establece la facultad de la Administración de determinados términos de dicho ejercicio, siempre con sometimiento al marco legal, pero el no ejercicio de dicha facultad administrativa, en un tiempo razonable, nunca puede suponer la imposibilidad de ejercer su derecho por parte del administrado.

La Orden de 1 de marzo de 2011, que es anulada por el auto que se recurre en apelación, dispone el cumplimiento de la mencionada sentencia acordando incluir la solicitud de la señora Gema en el concurso convocado por Orden de 8 de abril de 2010, en aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 22/2007, de Farmacia de Andalucía .

TERCERO.En primer lugar, hemos de rechazar que se haya producido la carencia sobrevenida de objeto de este recurso de apelación por satisfacción extraprocesal al haber autorizado la Administración la apertura de una oficina de farmacia en la Unidad Territorial Farmacéutica de El Ejido por resolución de 11 de abril de 2013, pues tal como se comprueba del tenor de esta resolución, se acuerda precisamente en cumplimiento del auto apelado, de 8 de enero de 2013 , respecto del cual el segundo inciso de su parte dispositiva acordaba requerir a la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Salud a fin de dar cumplimiento a esa resolución. Al ser objeto precisamente de recurso de apelación sin efecto suspensivo (el artículo 80.1 b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa afirma que los recursos de apelación contra los autos recaídos en ejecución de sentencia tienen un solo efecto, refiriéndose al devolutivo, no al suspensivo), no quedaba otra posibilidad de actuación para la Administración demandada que la resolución individualizada de la solicitud de la hoy apelada. Por tanto, el debate sobre el ajuste a derecho del auto recurrido no ha quedado sin sentido por la resolución mencionada, que era obligada para la Administración.

CUARTO.La cuestión litigiosa ya ha sido resuelta por esta Sala en recientes sentencias de las que son expresión las citadas por la Administración apelante de fecha 15 de octubre de 2012, números 2714/2012 (recurso 1303/2010 ) y 2716/2012 ( recurso 315/2012 ), que varían el criterio contenido en la sentencia de 2010 en que se apoya el auto cuya apelación nos ocupa. En las mismas se planteaba idéntica cuestión a la que nos ocupa, partiendo de la ejecución de sentencias con fallos del mismo tenor literal que nuestro título ejecutivo: 'estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª (...), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo(...), declarando revocada la sentencia impugnada y anulando la resolución acordando la suspensión de la tramitación del expediente número (...) por parte de la Administración, Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Salud, de fecha (...), y se reconoce con carácter individualizado el derecho de la recurrente a que sea resuelta por parte de la administración su solicitud de apertura de farmacia en la localidad de El Ejido'. En aquellos casos también la Administración ejecutó las sentencias incluyendo las solicitudes en el concurso público convocado por la Orden de 8 de abril de 2010, y tras ciertas consideraciones generales sobre el deber de ejecutar las sentencias en sus prpios términos, afirma en su Fundamento de Derecho Cuarto: consta que la resolución de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 28 de abril de 2008, conforme señala la de 13 de julio de 2009, resolvió alzar la suspensión provisional de la tramitación del expediente y desestimar la solicitud de autorización de apertura de farmacia de la actora remitiéndose a la aplicabilidad de la Ley 22/2007 de Farmacia de Andalucía y además consta el dictado de la Orden de 8 de abril de 2010 por la que se convocaba concurso público para la adjudicación de oficinas de Farmacia en Andalucía en la que la actora ha podido participar. Pues bien, es ajustado a derecho el tenor del Auto apelado que entiende que la ejecución de la Sentencia se está llevando a cabo, según interpretación de la Sentencia de la Sala que se ejecuta, es decir, obligación de tramitar la solicitud de la actora pero respetando el procedimiento legalmente previsto, habiéndose puesto fin al procedimiento iniciado por el actor cuando solicitó la autorización de apertura mediante resolución que debió ser impugnada para dilucidar el derecho del recurrente y también la normativa de aplicación a la tramitación de su solicitud.

Ello agota el Fallo de la Sentencia que se trata de ejecutar, sin que de la fundamentación jurídica de la Sentencia que señala la normativa de aplicación pueda deducirse otra cosa como pretende la actora una vez que dicha normativa ha de ser definida por el Legislador quien puede actuar sobre solicitudes anteriores a su vigencia con los límites propios de la irretroactividad, y tal y como ocurre con lo dispuesto en la ley 22/07, concretamente su Disposición Transitoria Primera .

Continúa diciendo su Fundamento Quinto: en todo caso y ya que el debate ha girado en torno a la aplicabilidad de dicha norma legal, conviene recordar que según viene resolviendo esta Sala y también la Sala de Málaga (sentencia de 4 de noviembre de 2010 ), 'en ningún caso puede reconocerse el derecho de los actores a la autorización de apertura de farmacia solicitada, por exigir su sometimiento al correspondiente procedimiento de concurrencia competitiva basado en el previo acuerdo administrativo sobre la necesidad de la apertura de nuevas farmacias adoptado de conformidad con los criterios de ordenación establecidos. A esta conclusión se llega a la vista del marco procedimental en el que se insertaba la solicitud de la apelante, marco que, en efecto, quedaba regido básicamente por las nuevas reglas de ordenación y planificación farmacéutica y por los principios de concurrencia, publicidad y mérito, y la necesaria garantía de la intervención de otros posibles interesados, exigencias todas ellas vigentes tras la Ley 16/1997, de 25 de abril, y desde luego, con la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía'. Dicha ley según su exposición de motivos 'persigue establecer los criterios generales de planificación de la atención farmacéutica en la Comunidad Autónoma, atendiendo al marco general vigente, pero introduciendo elementos correctores que facilitan el objetivo de accesibilidad de la ciudadanía, en un marco de garantía de derechos en salud establecido para el conjunto del Sistema Sanitario Público de Andalucía (...). Por otro lado, se introduce la figura del concurso público para la autorización de nuevas oficinas de farmacia, lo que permite la concurrencia y la transparencia en la concesión de las autorizaciones, de acuerdo con los principios generales de la Administración Pública. El sistema de concurso establecido tiene como finalidad fundamental la protección de la salud, como derecho constitucionalmente protegido, garantizando la adjudicación de todas las oficinas de farmacia convocadas y evitando que la concesión de nuevas autorizaciones a farmacéuticos titulares de otras oficinas de farmacia prive a la población atendida por las mismas del nivel de atención farmacéutica alcanzado. De forma especial, debe garantizarse la atención farmacéutica a la población incluida en pequeños núcleos, sin que con ello se perjudique a los farmacéuticos instalados en los mismos. Igualmente, se facilita el acceso a la titularidad de una oficina de farmacia por primera vez'.

Establece en su Disposición Transitoria Primera que 'las previsiones de la presente Ley contenidas en las secciones cuarta, quinta, sexta y séptima del Capítulo I del Título II serán de aplicación, en lo que proceda, a los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, en los que no hubiera recaído resolución administrativa sobre el fondo del asunto'. Pues bien al igual que entienden las Sentencias de la Sala de Málaga de este Tribunal de 14-7-2011 , 4-11-2010 , 16-6-2011 y 3-6- 2011, cuya doctrina se comparte, deben ser rechazadas las objeciones que se plantean en relación con la aplicación de la Ley 22/2007 a procedimientos que a su entrada en vigor no se encontraran terminados por resolución de fondo, de acuerdo con la Disposición Transitoria Primera de dicha Ley. Esta resolución no existió en el caso que nos ocupa y como declaran las sentencias citadas no puede entenderse que la aplicación de esa Ley haya podido afectar a derechos ya nacidos con anterioridad a su entrada en vigor y, más concretamente, a un derecho pleno y consolidado del solicitante en relación con la apertura de oficina de farmacia alguna. Y una vez que dicha ley resulta de aplicación a situaciones como la que nos ocupa, debe recordarse que en ella, al igual que ocurría con el anterior Decreto 353/2003, cuya nulidad se declaró por Sentencia de esta Sala 17 de octubre de 2005 y parcialmente por STSJ Andalucía (Granada) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 7 julio 2008 , se establece un procedimiento para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia que se inicia de oficio, que se convocará periódicamente, y se resolverá en un único concurso público.

La Ley 22/2007, establece en su artículo 41.1 que 'el procedimiento de adjudicación de nuevas oficinas de farmacia se realizará de oficio', determinación que reitera la Disposición Final Segunda de la Ley para el período inicial carente de desarrollo reglamentario, en el que 'habilita a la persona titular de la Consejería competente en materia de salud para, mediante orden, convocar y resolver un único concurso publico'. La ley autonómica ha optado también por el sometimiento de la decisión de apertura a la previa tramitación de un procedimiento iniciado de oficio, de tal modo que ya no es la solicitud aislada o conjunta de uno o varios interesados la que va a provocar el inicio de distintos procedimientos (aún en concurrencia competitiva) para acceder a la apertura de oficinas de farmacia en las distintas UTF, sino que es la Administración la que ordenará la tramitación de concursos públicos y periódicos (el Decreto anulado establecía incluso una periodicidad anual), para atender las necesidades de planificación farmacéutica. Esto es que, independientemente de los criterios que se sigan para la decisión de dichos procedimientos, la mera solicitud del recurrente no puede ya habilitar por sí sola su iniciación, por disposición expresa de la nueva ley que es a estos efectos, de aplicación a los supuestos que establece su DT 1 ª'. En todo caso, la infracción o no de la legalidad ordinaria por parte de la resolución que puso fin al procedimiento y cuál fuera la normativa de aplicación a la convocatoria, debía dilucidarse con ocasión de la impugnación de aquélla, pero en este incidente debe entenderse que con ella se da cumplimiento al contenido del Fallo de la Sentencia que se trata de ejecutar.

Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto frente al auto de fecha 8 de enero de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Granada , revocándolo y dejándolo sin efecto, siendo conforme a derecho la Orden de 1 de marzo de 2011, en cuanto dispone el cumplimiento de la sentencia que constituye el título ejecutivo acordando incluir la solicitud de la señora Gema en el concurso convocado por Orden de 8 de abril de 2010, en aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 22/2007, de Farmacia de Andalucía .

QUINTO. No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra el auto de fecha 8 de enero de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Granada , que se anula y revoca por no ser conforme a derecho.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que esta sentencia es firme, pues contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.