Sentencia Administrativo Nº 64/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1505/2010 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00064/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 1.505/10

RECURRENTE: RADIODIFUSION DEL PRINCIPADO, S.L.

PROCURADORA: Mª Teresa Carnero López

RECURRIDO: CONSEJERÍA ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado

CODEMANDADO: EL COMERCIO TELEVISIÓN, SERVICIOS AUDIOVISUALES S.L.

PROCURADOR: D. Ignacio López González

CODEMANDADO: ECONOMÍA POR ONDAS S.L.

PROCURADOR: Dª Mª Luz García García

CODEMANDADO: RADIO ASTURIAS, EAJ-19 S.L.

PROCURADORA: Dª Mª Victoria Vallejo Hevia

CODEMANDADO: SONINORTE PRODUCCIONES S.L.

PROCURADOR: D. Roberto Muñiz Solís

CODEMANDADO: RADIO POPULAR S.A., CADENA DE ONDA POPULARES COPE

PROCURADORA: Dª Josefina Alonso Argüelles

SENTENCIA nº 64/14

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a treinta y uno de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1.505/10, interpuesto por RADIODIFUSIÓN DEL PRINCIPADO S.L., representada por la Procuradora D.ª Mª Teresa Carnero López, actuando bajo la dirección Letrada de D.ª María García Díaz, contra la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y PORTAVOZ DEL GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Letrado del Principado, y partes codemandadas EL COMERCIO TELEVISIÓN, SERVICIOS AUDIOVISUALES S.A., representada por el Procurador D. Ignacio López González, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Melchor Suárez Menéndez, ECONOMÍA POR ONDAS S.L., representada por la Procuradora Dª Mª Luz García García, actuando bajo la dirección Letrada de D. Francisco Sánchez Muñiz, RADIO ASTURIAS, EAJ-19 S.L., representada por la Procuradora Dª Mª Victoria Vallejo Hevia, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Antonio Gutiérrez Bravo, SONINORTE PRODUCCIONES S.L., representada por el Procurador D. Roberto Muñiz Solís, actuando bajo la dirección Letrada de D. Jaime Rodríguez Díez y RADIO POPULAR S.A., CADENA DE ONDAS POPULARES COPE, representada por la Procuradora Dª Josefina Alonso Argüelles, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Manuel Villar Uribarri. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a las partes codemandadas para que contestasen a la demanda lo hicieron en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, excepto la parte codemandada representada por la Procuradora Sra. Vallejo Hevia, a la que se le caducó el derecho a contestar a la demanda, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 28 de mayo de 2013, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 30 de enero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio negativo del recurso de reposición formulado contra resolución de la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 7 de julio de 2010, por la que se resuelve la admisión previa de las solicitudes de concesión de la gestión del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia a favor de los licitadores que se relacionan en la misma.

Se interesa en el suplico de la demanda formulada que se dicte sentencia que estime el recurso interpuesto y tras calificar correctamente a la entidad actora en la forma expuesta en el cuerpo de dicho escrito, se proceda a la admisión previa de las concesiones del Servicio de radiodifusión en las localidades de Navia 106.2 y Luarca 106.4 a la recurrente; subsidiariamente, para el caso de no acoger el anterior pedimento, se solicita se declare nula se anule o revoque y se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a la adjudicación con el fin de que se valoren nuevamente las ofertas presentadas por la demandante conforme a lo dispuesto en el cuerpo de la demanda para las frecuencias de Navia 106.2 y Luarca 106.4, procediendo a su admisión previa.

La impugnación realizada se basa esencialmente en la limitación de la discrecionalidad de la Administración y la falta de motivación de la resolución recurrida en las decisiones adoptadas, que en buena medida derivan de la interpretación que la propia Administración realiza después de presentadas las ofertas, sobre cómo va a valorar los criterios establecidos en el Pliego, modificando la esencia de los mismos, y aceptando, de forma acrítica, el informe emitido por una entidad privada que pone de manifiesto la justificación de una motivación puramente formal y artificiosa, todo ello con infracción de lo establecido en el artículo 54, por falta de motivación de la resolución impugnada, así como por infracción del artículo 9.3 de la Constitución que consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, con infracción asimismo del artículo 14 de la Constitución en cuanto al tratamiento desigual de los distintos licitadores, y de los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , sobre nulidad y anulabilidad de los actos administrativos.

Por su parte, la Comunidad autónoma y las mercantiles personadas en calidad de codemandadas, solicitan que se desestime el recurso formulado de contrario, tras alegar las razones que tuvieron por conveniente al considerar ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Con carácter previo, se han de rechazar las causas de inadmisibilidad del recurso alegadas por SONINORTE PRODUCCIONES, S.L., pues de un lado los requisitos requeridos para entablar acciones las personas jurídicas aparecen cumplimentados con los documentos aportados por la actora a los autos del procedimiento, tras atender el requerimiento al respecto efectuado por la Secretaria Judicial, y así fue declarado por Decreto de la misma de fecha 18 de enero de 2011, en el que se hace constar que la parte recurrente ha verificado en el plazo concedido al efecto la aportación del documento acreditativo del artículo 45.2 d) de la Ley Jurisdiccional . Igualmente carece de fundamento la invocación que se hace de falta de legitimación de la recurrente, por incompatibilidad para ocupar dos posiciones procesales antagónicas (como demandante y demandado) en relación a un mismo acto impugnado en este y otro procedimiento judicial, pues no ha de obviarse que el objeto de controversia en cada uno de ellos es la adjudicación previa de distintas frecuencias radiofónicas, siendo innegable la legitimación de la recurrente para defender en este procedimiento su pretendido derecho a que se resuelva a su favor la solicitud de admisión previa a las frecuencias de Navia 106.2 y Luarca 106.4, que aspira gestionar, con lo que ninguna infracción existe del artículo 19.1 a) de la propia LJCA , como la propia oponente parece asumir finalmente al no reproducir este motivo en su escrito de conclusiones.

TERCERO.- Como se indica, el motivo de impugnación que se denuncia consiste en imputar que la resolución impugnada devino arbitraria y falta de motivación, negando validez y eficacia al informe emitido por la consultora de Telecomunicaciones 'Aggaros Serveis Avançats de Telecomunicacions, S.L.' a instancia del Servicio de Telecomunicaciones al que se había dirigido la Mesa de Contratación para su asesoramiento.

Esta misma cuestión ha sido examinada y resuelta en la sentencia dictada el día 23 de diciembre de 2013, en el P .O. número 1140/2010 , con cita de otra anterior de fecha 24 de octubre de 2013, en el recurso tramitado ante la Sala con el número 1142/2010, en la que se decía:

«Para responder a este motivo de impugnación debe subrayarse inicialmente cual es el alcance que corresponde a los informes técnicos en los concursos donde la adjudicación debe ser decidida mediante una valoración de esa naturaleza técnica, y cuya elaboración en el caso enjuiciado fue llevada a cabo por la consultora 'Aggaros Serveis Avançats de Telecomunicacions, S.L.', a instancia del Servicio de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, que en cumplimiento del encargo que le había sido solicitado elevó el correspondiente informe-propuesta con fecha 25 de enero de 2010 al órgano de contratación, informe que fue asumido por la Mesa en su reunión de 16 de junio de 2010.

Pues bien, el alcance es suministrar a la Mesa, primero, y más tarde al órgano que había de decidir la adjudicación, los conocimientos especializados que resultaban inexcusables para la valoración técnica de las ofertas que han de ser finalmente seleccionadas en el acto de adjudicación.

Esos informes técnicos cumplen, pues, una función de asesoramiento que está destinada a contribuir a formar la voluntad que ha de plasmarse en el acto de adjudicación, ofreciendo a los órganos administrativos que intervienen en la adopción de esa decisión unos conocimientos especializados que no poseen y les son imprescindibles.

Por todo lo cual, lo relevante para apreciar la validez de esos informes técnicos será constatar si fueron emitidos en condiciones y términos que permitan comprobar que cumplieron esa función de asesoramiento técnico que les correspondía.

Y la respuesta habrá de ser afirmativa para esa validez cuando el tan repetido informe técnico haya sido emitido con anterioridad a la actuación de los órganos que habían de considerarlo para su decisión respectiva; cuando se haya ajustado a los patrones o criterios de evaluación que se hayan predeterminado con esa finalidad; y cuando las conclusiones finales que siente como resultado de la valoración efectuada se vea precedida de una explicación de los datos o extremos considerados en cada oferta y de los criterios con los que todos ellos han sido evaluados.

Con el planteamiento anterior no puede darse virtualidad a las razones invocadas para intentar sostener que se ha rebasado ampliamente la llamada discrecionalidad técnica de la Administración, incidiendo en arbitrariedad al resolver el procedimiento de contratación del servicio de referencia conforme al informe-propuesta elevado por la Mesa, pues como bien apunta el Letrado de su Servicio Jurídico en casos como el presente, en los que la valoración de las ofertas con base a criterios diversos resulta de complicada objetivación, ha de estarse no a la valoración de parte sino a la más objetiva e imparcial realizada por la Mesa de contratación con arreglo a un informe de los servicios técnicos de la Administración elaborado con la ayuda de una consultoría externa e independiente, el cual fue emitido en tiempo oportuno para cumplir su función de asesoramiento, con un contenido en el que se consignó con claridad el procedimiento de evaluación seguido, las operaciones llevadas a cabo durante esa actividad, los puntos y datos sobre los que se proyectó la valoración, los criterios empleados para ello, los resultados obtenidos en esos aspectos y las conclusiones finales.

Lo cual descarta que pueda ser calificado de inmotivado, porque explicó y justificó sus conclusiones y, de esta manera, ofreció elementos bastantes para poder ser impugnado con plenitud de garantías. Así, el informe permite apreciar los diferentes aspectos examinados en relación al proceso de valoración de las ofertas presentadas, las propuestas de valoración de esas ofertas y el resumen final de la valoración.

Dicho informe consigna la metodología seguida y explica las tareas principales que comprende el trabajo realizado: el análisis y evaluación de las ofertas y el informe final con propuestas de valoración. Señala a continuación que para la evaluación, cumpliendo lo establecido en el Pliego, se tienen en cuenta siete grupos de evaluación (fomento cultural, contenidos de la programación, pluralismo informativo, viabilidad económica del proyecto, viabilidad técnica del proyecto, explotación de la emisora, y acceso a nuevas personas).

Detalla también la documentación a tener en cuenta en cada uno de esos grupos de evaluación, los puntos o apartados que cada uno de dichos grupos comprende y el factor de ponderación fijado para cada apartado.

Por otra parte, en cuanto a las propuestas de valoración, describe, en relación a cada una de las ofertas, la evaluación obtenida en los distintos apartados o puntos comprendidos en cada uno de los siete grupos de evaluación, y detalla el contenido o las características que presentan las ofertas respecto de esos concretos puntos o apartados.

Por último, en un resumen final de la valoración, se expresa la puntuación obtenida por cada una de las ofertas en cada uno de los siete grupos de evaluación, así como la puntuación total correspondiente a cada oferta.

Lo que acaba de exponerse es una descripción de ese informe técnico que avala la resolución combatida, ciertamente resumida pero bien expresiva de cuales son sus líneas básicas; y lo que evidentemente descarta es que ese informe no haya explicado ni motivado el trabajo de valoración que a través de él fue realizado.

Por lo cual, siendo este repetido informe técnico el principal fundamento o soporte de la resolución ahora impugnada que decidió la adjudicación, la censura de arbitrariedad y falta de motivación que se le dirige es claramente injustificada.

Respecto de esta conclusión final debe añadirse algo más. La valoración de las ofertas es una tarea inequívocamente técnica que requiere saberes especializados que no están al alcance del órgano administrativo que ha de decidir la adjudicación. Y le es por ello de aplicación lo que reiteradamente el Tribunal Supremo viene declarando sobre las actuaciones que se incardinan en la llamada discrecionalidad técnica, que el órgano jurisdiccional debe respetar esa valoración mientras no se acredite de manera eficaz su evidente error, entendiendo la Sala que en este proceso no hay base para apreciar esa clase de error.»

En base a lo anterior decaen las supuestas vulneraciones de diferentes apartados del Pliego de Cláusulas administrativas particulares que rigen la concesión, así como de los artículos 54 , 62 y 63 de la Ley 30/1992 , y de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española , al no acreditar situación de desigualdad alguna con las otras entidades que participaron en la licitación de emisoras.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción aplicable en el momento de interponer el recurso, no procede realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en este procedimiento, al no apreciarse temeridad ni mala fe en la actuación de la parte actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María Teresa Carnero López, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de RADIODIFUSION DEL PRINCIPADO, S.L., contra resolución de la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 7 de julio de 2010, dictada en el expediente nº 47/07, estando asistida la Administración demandada por la Letrada su Servicio Jurídico, actuando como partes codemandadas las entidades EL COMERCIO TELEVISIÓN, SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.L., representada por el Procurador don Ignacio López González, ECONOMÍA POR ONDAS, S.L., representada por la Procuradora doña María Luz García García, RADIO ASTURIAS, EAJ-19, S.L., representada por la Procuradora doña María Victoria Vallejo Hevia, SONINORTE PRODUCCIONES, S.L., representada por el Procurador don Roberto Muñiz Solís, y RADIO POPULAR, S.A., CADENA DE ONDAS POPULARES COPE, representada por la Procuradora doña Josefina Alonso Argüelles, resolución que se mantiene por estimar que es ajustada a Derecho; sin hacer especial condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACION, en el término de DIEZ DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.