Sentencia Administrativo Nº 64/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 995/2010 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
Presidente:
D.César José García Otero.
Magistrados/as:
D. Jaime Borrás Moya.
Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.
---------------------------------------------
En Las Palmas de Gran Canaria a 15 de enero de 2014.
Visto, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo
seguido por el procedimiento en primera o única instancia con el nº 995/2010, en el que fueron partes:
como demandantes: D. Jesus Miguel y Dña Paulina , representados por la Procuradora Dña Minerva
Navarro Naranjo y defendidos por el Letrado D. Victor Baena Alvarado; y, como Administración demandada,
la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a
de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; versando sobre función pública ( legalidad de disposición
reguladora del procedimiento de constitución de listas de empleo para nombramiento de funcionarios
interinos) , siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. Por Decreto del Gobierno de Canarias nº 74/2010, de 1 de julio, se estableció el procedimiento de constitución de listas de empleo para el nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de la administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud, con publicación de dicho Decreto en el Boletín Oficial de Canarias nº º36, de 13 de julio de 2.010.



SEGUNDO. Contra dicho Decreto se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Procuradora Dña Minerva Navarro Naranjo, en nombre y representación de D. Jesus Miguel y de Dña Paulina y, en su momento, se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía que se declare: ' Con carácter principal: la nulidad del Decreto impugnado por contravención de los artículos de la Constitución Española mencionados en los Fundamentos Jurídicos de la presente demanda.

- Con carácter subsidiario y/o alternativo: la anulabilidad del Decreto impugnado, declarando contrario a derecho el artículo 3 del mismo, por vulneración de los preceptos de la Constitución Española mencionados en los Fundamentos Jurídicos de la presente demanda, e imponiendo a la Administración demandada una nueva redacción del mismo consistente en: Art 3.3. 'Asimismo, deberán ser tenidos en cuenta otros méritos con una valoración de hasta 6 puntos.

En la valoración de estos méritos deberá incluirse la formación y/o la evaluación de la práctica profesional en puestos análogos a los que se pretende cubrir con funcionarios interinos con una valoración de hasta 3 puntos cada uno de ellos'.

-La expresa imposición de costas en ambos casos a la Administración demandada'.



TERCERO. Por su parte, los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, se opusieron al recurso y pidieron su desestimación.



CUARTO. Por Auto de 27 de julio de 2.011 se denegó el recibimiento a prueba y se dio traslado para conclusiones, que evacuaron ambas partes con ratificación en sus respectivas pretensiones.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. El objeto del recurso contencioso-administrativo es la pretensión en orden a que se declare la nulidad radical, o, subsidiariamente, se anule el Decreto del Gobierno de Canarias nº 74/2010, por el que se establece el procedimiento de constitución de listas de empleo para el nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de la Administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud; o, subsidiariamente, se anule el artículo 3 de dicho Decreto relativo a los criterios de constitución y procedimiento ordinario para la constitución de las listas de empleo de dichos empleados públicos.

Precisamente, la Exposición de Motivos de dicho Decreto explica la nueva regulación en la necesidad de abordar una regulación uniforme de los procedimientos y criterios de constitución de las listas de empleo temporal a aplicar en los sectores de la administración general, docente no universitario y sanitario de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, ' a fin de dotar a la misma de un sistema uniforme que, mediante una adecuada consideración de los méritos de los aspirantes, le permita en todo momento asegurar la continuidad en la prestación del servicio público'.

Con este objetivo se optar por un 'procedimiento ordinario basado en un sistema de concurso, en el cual se valorarán como méritos, la nota de la oposición y la experiencia en la Administración Pública', si bien con la puntualización de que 'Igualmente se podrán valorar otros méritos, si así se determina mediante Orden de la Consejería competente en materia de función pública, educación o sanidad'.



SEGUNDO. Los demandantes, que litigan en su condición de funcionarios interinos adscritos a la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes, partiendo de un breve repaso a la regulación anterior relativa a la constitución de las listas de empleo para cobertura de sustituciones en determinadas especialidades en régimen e interinidad o sustitución temporal en los centros públicos docentes de enseñanza no universitaria de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como a la regulación actual en otras Comunidades Autónomas, impugnan el Decreto por varios motivos, unidos a lo que consideran vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública, y que, muy sucintamente, son los siguientes: a) Por eliminación de las 'Listas de reserva' que permitían el acceso a la función pública del profesorado interino no universitario, a las que era de obligada aplicación un baremo de méritos profesionales en los que la mayor puntuación correspondía a a los profesores con mayor número de años de servicio, que se sustituyen por una únicas 'Listas de empleo' que conforme al artículo 2 del Decreto solo pueden crearse 'una vez finalizados los correspondientes procesos selectivos para el ingreso de funcionarios de carrera del mismo Cuerpo /Escala/Especialidad' , lo que obliga a los profesores interinos a tener que esperar que el Gobierno de Canarias convoque oposiciones para poder presentarse y tener que manifestar su deseo de integración en las listas y, lo que es decisivo, tener que concursar en igualdad de puntuación respecto a aquellos otros que no tienen ningún mérito por experiencia docente, tratándose, además, de listas de empleo que no permanecen en el tiempo sino que varían con formación de nuevas listas por cada nueva oposición.

b) Por suponer el nuevo sistema la primacía de la nota de oposición frente a los méritos obtenidos a lo largo de toda la vida profesional, destacándose esa primacia de la nota de oposición en el artículo 4 del Decreto para lo supuestos de empate, cuando dice que: '(..) De persistir el empate, se dirimirá atendiendo a la califiacación obtenida en la oposición(..)'.

Consideran los demandante que tal regulación vulnera los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad al preterir a los profesores con mayor experiencia profesional frente a los que no tienen ninguna o casi ninguna, así como el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, y el artículo 65.3 de la Ley de la Función Pública Canaria , y la propia doctrina del Tribunal Constitucional que viene advirtiendo sobre la necesidad de que los méritos sean reconocidos como elemento de acceso a la función pública .

Y en apoyo de este motivo se hace eco de lo que considera importantes matizaciones del Consejo Consultivo en su informe al sistema elegido.

c) Otro motivo de impugnación se refiere a la insuficiencia de la Memoria Económica del proyecto y a la asunción de un coste sin incremento del gasto público que, en el caso del personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud supone que este organismo deberá asumir un coste que no se ajusta al escenario plurianual 2010-2012, en relación a las nuevas funciones de valoración de los méritos de los aspirantes, que tendrán que asumir los Tribunales Calificadores del concurso-oposición, por lo que no podrá existir crédito suficiente para llevar a cabo las actuaciones derivadas de la aplicación del Decreto, tal y como explica en un informe el Director General de Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud.

En definitiva, el grueso de la impugnación se centra en la exclusión de la valoración del mérito de experiencia docente, a diferencia de la opción asumida por otras Comunidades Autónomas que optaron por modelos transitorios en los que se respetaban las listas preferentes.



TERCERO. Sin embargo sobre estos concretos motivos de impugnación ya se ha pronunciado la Sala en diversas sentencias. Así, en sentencia de 20 de marzo de 2.012, (RCA nº 1.058/10 ) dijimos lo siguiente: '
PRIMERO. La cuestión a discernir en el presente procedimiento consiste en determinar si la resolución antes indicada del Gobierno de Canarias en relación con la pretensión de los recurrentes asimismo reseñada es o no ajustada a derecho, alegando la actora que el decreto impugnado vulnera el principio de igualdad al afectar únicamente a la administración general, educación y personal estatutario de la administración pública, siendo generador de inseguridad jurídica al establecer una nueva conformación de listas, eliminando las actuales que fueron configuradas con arreglo a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, atentando por tanto contra el art. 9,3 de la Constitución , que señala que se garantizan los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, alegando finalmente que se vulneran los derechos adquiridos por un colectivo que ha venido impartiendo clases para el sistema público durante más de veinte años.



SEGUNDO. Debe señalarse, en primer lugar, que frente a las alegaciones de los recurrentes, la administración demandada pone de relieve en su escrito de contestación que no se extrae de la demanda cual es la concreta infracción al ordenamiento jurídico que se imputa al decreto impugnado más allá de una genérica remisión a los principios de igualdad, seguridad jurídica e irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales, así como interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pero sin que exista un solo argumento jurídico que permita cuestionar la legalidad de la disposición general aprobada en el sentido de poner de manifiesto vulneración por el repetido decreto del mandato del estatuto básico del empleado público. Sentado el debate en tales términos, la Sala debe compartir el punto de vista de la administración demandada en tanto en cuanto, como se ha indicado en múltiples resoluciones tanto de la Sala como del Tribunal Supremo, no cabe apreciar alegaciones genéricas de arbitrariedad en el ejercicio de sus funciones por los poderes públicos, siendo imprescindible para la prosperabilidad de reclamaciones como la que nos ocupa una acreditación cabal de los hechos imputados, poniendo de relieve una infracción del ordenamiento jurídico por parte del acto recurrido, lo que claramente no acontece en el presente caso, donde la actora se limita a expresar su disconformidad con el nuevo sistema, siendo claro en todo caso que no existe un derecho adquirido a formar parte con carácter indefinido de unas listas de reserva en un orden predeterminado, habiendo procedido la administración a regular un procedimiento que permite conformar tales listas de acuerdo con los principios que impone la legislación básica, del cual los recurrentes obviamente discrepan, pero sin que consigan acreditar que la nueva regulación adolezca de vicio de legalidad alguno.



TERCERO. En definitiva, a tenor de lo expuesto resulta que el acto administrativo impugnado no incurre en las deficiencias apuntadas en la demanda, o al menos los recurrentes no acreditan lo contrario, por lo que debe reputarse ajustada a derecho la resolución impugnada, con desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

Asimismo, en sentencia de 23 de marzo de 2.012 (RCA 1.071/10 ), en este misma línea, añadimos que '(..) En lo concerniente a las vulneraciones de alcance constitucional que se denuncian en la demanda, tales alegatos no pueden ser acogidos, por cuanto que estamos ante un supuesto en que se cuestiona la regulación normativa sobre selección, propuesta y nombramiento de funcionarios interinos y ello no admite comparación con el régimen jurídico del acceso al empleo público. En este sentido es suficiente recordar la STS de 23 de septiembre de 2002 , en la que, en relación con el sistema de listas para el personal interino de Osakidetza, al conocer en casación la impugnación contra el Decreto del Gobierno Vasco 51/1997, en su FJ 4º, en relación con las garantías del artículo 23.2 de la Constitución , razonó lo que sigue: (...) Ahora bien, no puede olvidarse que en el caso debatido no se trataba de arbitrar un sistema de provisión de plazas de carrera, sino de conformar listas para el llamamiento de personal interino. El dato es relevante, porque las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad resaltan con todo su vigor cuando se proyectan sobre el ingreso en la función pública de carrera, pero no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino , cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999 , «lógicamente exige menos rigor en la selección», habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada, más aún cuando se suscitan en la Administración Sanitaria, donde la atención a la salud de los ciudadanos reclama unos mecanismos de sustitución de personal singularmente ágiles. Por tal motivo, aun cuando la selección de personal interino debe respetar los condicionamientos constitucionales de la actuación administrativa y por ende ha de llevarse a cabo con total respeto de los principios de objetividad e interdicción de la arbitrariedad, no puede extremarse la observancia del derecho consagrado en el artículo 232 hasta el extremo de configurar necesariamente la provisión de personal interino como una oposición de acceso a la función pública de carrera.

Y dado que, finalmente, no hay infracción del principio de igualdad por el mero hecho de que la disposición impugnada limite su ámbito aplicativo, ha de concluirse que lo procedente es la desestimación del recurso.

También en sentencia de 29 de enero de 2.013 (RCA nº 349/11 ) , también la misma línea, dijimos: (..) En el caso enjuiciado, no existe la antinomia entre los artículos 3 y la Disposición Adicional Primera que regula la inclusión en las listas de empleo, de tal manera, que el artículo 3 dispone que las listas de empleo quedaran 'integradas por aquellos aspirantes que, habiéndose presentado a las pruebas selectivas de la última convocatoria pública realizada, no hayan resultado seleccionados, y hayan hecho constar expresamente su voluntad de inclusión en las listas» y la Disposición Adicional Primera del Decreto que «Los 'retirados', esto es, aquellos aspirantes que habiéndose presentado al llamamiento, no hayan entregado su ejercicio, no formarán parte de las listas de empleo.» Una interpretación conjunta de los preceptos conlleva que se consideren presentados, a los efectos de inclusión en listas de empleo, a todos aquellos aspirantes que concurren a la convocatoria y entregan sus ejercicios, y retirados o no presentados , quienes no hayan entregado sus ejercicios.

Además, consideramos, que la anterior interpretación que es la que realiza la Administración autónomica, no solo no vulnera la seguridad jurídica, sino que implica una interpretación integrada y coordinada de la Orden de 8 de abril de 2010 y del Decreto 74/2010 impugnado. Así consideramos que no pueden considerarse aspirantes a los efectos del artículo 3 del Decreto a aquellos excluidos del procedimiento selectivo, y que por tanto, ni siquiera tienen la consideración de aspirante. La base 8.3 de la Orden de 8 de abril de 2010 recogía las causas de exclusión del procedimiento selectivo:«serán causas de exclusión de este procedimiento selectivo el no asistir de forma personal al acto de presentación de aspirantes; el asistir al acto de presentación de aspirantes en un tribunal al que no haya sido adscrito en la Resolución definitiva de admitidos y excluidos publicada por la Dirección General de Personal; el no presentar la programación didáctica en el acto de presentación al que se refiere en apartado 9.1 de estas Bases; el no asistir a cualquiera de los ejercicios que componen la prueba de la fase de oposición; el asistir y no entregar al tribunal el ejercicio escrito correspondiente a la parte A de la prueba; el presentarse a la citación publicada por el tribunal y no realizar alguno de los ejercicios orales relativos a la parte B de la prueba; el incumplir las instrucciones establecidas y entregadas por el tribunal a cada uno de los aspirantes, al comienzo de la sesión, para la realización del ejercicio escrito referido la parte A de la prueba; el incumplir las características formales que debe reunir la programación didáctica, de acuerdo con lo dispuesto en el anexo IV de estas Bases» ( el subrayado es nuestro).

Por tanto, se aprecia que una interpretación conjunta de la Orden y del Decreto, conlleva que no puedan ser incluidos en las listas de empleo aquellos que han sido declarados excluidos del procedimiento selectivo.

Por el contrario, la normativa expuesta en su conjunto conlleva la inclusión en la lista de empleo de aquellos aspirantes que participaran realmente en el procedimiento selectivo'.

Y, ya por último, tampoco nos apartamos de esta línea en sentencia de 28 de febrero de 2.013 (RCA nº 420/11 ) en la que reproducimos los fundamentos de las sentencias anteriores.

Lo dicho en dichas sentencias forma parte de la doctrina de la Sala que sigue considerando que el ejercicio por parte de la Comunidad Autónoma de Canarias de su potestad de innovación del ordenamiento jurídico, en ejercicio de su potestad reglamentaria, no es contraria a la constitución y a la ley en lo que se refiere al sistema elegido para constitución de las listas de empleo para la selección y nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de la Administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud.

El modelo elegido, al margen que difiera del establecido el otras Comunidades Autónomas, en tanto en cuanto supone el ejercicio de una competencia propia, podrá ser objeto de crítica o debate, pero no es contrario a la constitución ni a la legislación básica o autónomica de desarrollo que regula el acceso a la función pública.

Lo cierto es que nos encontramos ante la concreción normativa de los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen el acceso a la función pública, en el que el control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria solo puede venir determinada por la clara constatación de una desigualdad o desproporción injustificable o una restricción de acceso intolerable, sin que esta Sala considere que se produce tal desigualdad o desproporción en el caso pues el Decreto asume una determinada opción que supone la constitución de lista de empleo tras la finalización de los procesos selectivos para el ingreso de los funcionarios de carrera y la integración de dichas listas por los aspirantes que, habiéndose presentado, no hayan sido seleccionados pero hayan hecho constar su voluntad de inclusión en las listas, formándose las listas conforme a un sistema de concurso en la que se valorarán los méritos que señala, lo que significa que la calificación en la oposición pasa a ser un mérito, y dicha opción no es ilógica, intolerable, claramente arbitraria o desproporcionada. Es una opción pues la antigüedad también conlleva su calificación como mérito, de forma que el ejemplo que pone la parte demandante no es correcto pues un profesor con mayor experiencia profesional obtendrá siempre una mayor puntuación en el apartado 'experiencia en la Administración Pública' que un profesor sin experiencia o con menos experiencia.



CUARTO. Por lo demás, en cuanto a la insuficiencia presupuestaria, a la que también se refiere la parte demandante, simplemente decir que el proyecto cuenta con la correspondiente Memoria Económica que sigue la Instrucción de la Dirección General de Planificación y Presupuesto de 23 de mayo de 2.002, en la que se advierte que no se produce incremento del gasto público de la Comunidad Autónoma de Canarias debido a que el único objetivo es regular el procedimiento para la constitución de las listas de empleo para el nombramiento de los funcionarios interinos.

Es cierto que, como sostiene la parte, la ausencia de Memoria Ecónomica puede constituir un vicio de nulidad de pleno derecho de las disposiciones reglamentarias aprobadas.

Ahora bien, en aquellos supuestos en que se considere que el proyecto carece de coste repercutible en los gastos de la Comunidad debe incorporarse un informe detallado, suscrito por el titular del órgano que tenga asignada la tramitación, motivando la ausencia de gasto, y, esto es lo que ocurre en el caso, en el que la Instrucción antes referida deja clara la inexistencia de gasto Las observaciones al Decreto en informes internos de las Administraciones implicadas no excluyen la realidad de esa Memoria y su contenido suficiente en cuanto excluyente de la nulidad de la disposición, sin perjuicio de que los Tribunales Calificadores deban asumir la valoración de los méritos de todos los que se presente al concurso.-oposición, lo cual constituye un gasto del propio concurso-oposición, cuya regulación es ajena al Decreto aquí cuestionado, y que obliga, existiese o no el Decreto, a la constitución de los Tribunales Calificadores.



QUINTO. Por tanto, a la vista de los motivos de impugnación procede la desestimación del recurso, lo cual es compatible con que esta Sala en otro proceso seguido con el nº 283/11 haya anulado el Decreto en tanto en cuanto que dicha anulación, referida al artículo 4, venía anudada a otro motivo de impugnación, concretamente a la vulneración del artículo 37.1 c y d) de la Ley 7/2007 de 12 de abril , referido a la participación de las organizaciones sindicales en el proceso de elaboración.

Dicha sentencia ha sido objeto de recurso de casación, por lo que siendo los motivos distintos lo que procede, en lo que se refiere al presente recurso, es su desestimación, si bien ello se hace sin pronunciamiento sobre sus costas al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en los demandantes ( art 139.1 LJCA ) Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS .


PRIMERO. El objeto del recurso contencioso-administrativo es la pretensión en orden a que se declare la nulidad radical, o, subsidiariamente, se anule el Decreto del Gobierno de Canarias nº 74/2010, por el que se establece el procedimiento de constitución de listas de empleo para el nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de la Administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud; o, subsidiariamente, se anule el artículo 3 de dicho Decreto relativo a los criterios de constitución y procedimiento ordinario para la constitución de las listas de empleo de dichos empleados públicos.

Precisamente, la Exposición de Motivos de dicho Decreto explica la nueva regulación en la necesidad de abordar una regulación uniforme de los procedimientos y criterios de constitución de las listas de empleo temporal a aplicar en los sectores de la administración general, docente no universitario y sanitario de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, ' a fin de dotar a la misma de un sistema uniforme que, mediante una adecuada consideración de los méritos de los aspirantes, le permita en todo momento asegurar la continuidad en la prestación del servicio público'.

Con este objetivo se optar por un 'procedimiento ordinario basado en un sistema de concurso, en el cual se valorarán como méritos, la nota de la oposición y la experiencia en la Administración Pública', si bien con la puntualización de que 'Igualmente se podrán valorar otros méritos, si así se determina mediante Orden de la Consejería competente en materia de función pública, educación o sanidad'.



SEGUNDO. Los demandantes, que litigan en su condición de funcionarios interinos adscritos a la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes, partiendo de un breve repaso a la regulación anterior relativa a la constitución de las listas de empleo para cobertura de sustituciones en determinadas especialidades en régimen e interinidad o sustitución temporal en los centros públicos docentes de enseñanza no universitaria de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como a la regulación actual en otras Comunidades Autónomas, impugnan el Decreto por varios motivos, unidos a lo que consideran vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública, y que, muy sucintamente, son los siguientes: a) Por eliminación de las 'Listas de reserva' que permitían el acceso a la función pública del profesorado interino no universitario, a las que era de obligada aplicación un baremo de méritos profesionales en los que la mayor puntuación correspondía a a los profesores con mayor número de años de servicio, que se sustituyen por una únicas 'Listas de empleo' que conforme al artículo 2 del Decreto solo pueden crearse 'una vez finalizados los correspondientes procesos selectivos para el ingreso de funcionarios de carrera del mismo Cuerpo /Escala/Especialidad' , lo que obliga a los profesores interinos a tener que esperar que el Gobierno de Canarias convoque oposiciones para poder presentarse y tener que manifestar su deseo de integración en las listas y, lo que es decisivo, tener que concursar en igualdad de puntuación respecto a aquellos otros que no tienen ningún mérito por experiencia docente, tratándose, además, de listas de empleo que no permanecen en el tiempo sino que varían con formación de nuevas listas por cada nueva oposición.

b) Por suponer el nuevo sistema la primacía de la nota de oposición frente a los méritos obtenidos a lo largo de toda la vida profesional, destacándose esa primacia de la nota de oposición en el artículo 4 del Decreto para lo supuestos de empate, cuando dice que: '(..) De persistir el empate, se dirimirá atendiendo a la califiacación obtenida en la oposición(..)'.

Consideran los demandante que tal regulación vulnera los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad al preterir a los profesores con mayor experiencia profesional frente a los que no tienen ninguna o casi ninguna, así como el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, y el artículo 65.3 de la Ley de la Función Pública Canaria , y la propia doctrina del Tribunal Constitucional que viene advirtiendo sobre la necesidad de que los méritos sean reconocidos como elemento de acceso a la función pública .

Y en apoyo de este motivo se hace eco de lo que considera importantes matizaciones del Consejo Consultivo en su informe al sistema elegido.

c) Otro motivo de impugnación se refiere a la insuficiencia de la Memoria Económica del proyecto y a la asunción de un coste sin incremento del gasto público que, en el caso del personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud supone que este organismo deberá asumir un coste que no se ajusta al escenario plurianual 2010-2012, en relación a las nuevas funciones de valoración de los méritos de los aspirantes, que tendrán que asumir los Tribunales Calificadores del concurso-oposición, por lo que no podrá existir crédito suficiente para llevar a cabo las actuaciones derivadas de la aplicación del Decreto, tal y como explica en un informe el Director General de Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud.

En definitiva, el grueso de la impugnación se centra en la exclusión de la valoración del mérito de experiencia docente, a diferencia de la opción asumida por otras Comunidades Autónomas que optaron por modelos transitorios en los que se respetaban las listas preferentes.



TERCERO. Sin embargo sobre estos concretos motivos de impugnación ya se ha pronunciado la Sala en diversas sentencias. Así, en sentencia de 20 de marzo de 2.012, (RCA nº 1.058/10 ) dijimos lo siguiente: '
PRIMERO. La cuestión a discernir en el presente procedimiento consiste en determinar si la resolución antes indicada del Gobierno de Canarias en relación con la pretensión de los recurrentes asimismo reseñada es o no ajustada a derecho, alegando la actora que el decreto impugnado vulnera el principio de igualdad al afectar únicamente a la administración general, educación y personal estatutario de la administración pública, siendo generador de inseguridad jurídica al establecer una nueva conformación de listas, eliminando las actuales que fueron configuradas con arreglo a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, atentando por tanto contra el art. 9,3 de la Constitución , que señala que se garantizan los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, alegando finalmente que se vulneran los derechos adquiridos por un colectivo que ha venido impartiendo clases para el sistema público durante más de veinte años.



SEGUNDO. Debe señalarse, en primer lugar, que frente a las alegaciones de los recurrentes, la administración demandada pone de relieve en su escrito de contestación que no se extrae de la demanda cual es la concreta infracción al ordenamiento jurídico que se imputa al decreto impugnado más allá de una genérica remisión a los principios de igualdad, seguridad jurídica e irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales, así como interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pero sin que exista un solo argumento jurídico que permita cuestionar la legalidad de la disposición general aprobada en el sentido de poner de manifiesto vulneración por el repetido decreto del mandato del estatuto básico del empleado público. Sentado el debate en tales términos, la Sala debe compartir el punto de vista de la administración demandada en tanto en cuanto, como se ha indicado en múltiples resoluciones tanto de la Sala como del Tribunal Supremo, no cabe apreciar alegaciones genéricas de arbitrariedad en el ejercicio de sus funciones por los poderes públicos, siendo imprescindible para la prosperabilidad de reclamaciones como la que nos ocupa una acreditación cabal de los hechos imputados, poniendo de relieve una infracción del ordenamiento jurídico por parte del acto recurrido, lo que claramente no acontece en el presente caso, donde la actora se limita a expresar su disconformidad con el nuevo sistema, siendo claro en todo caso que no existe un derecho adquirido a formar parte con carácter indefinido de unas listas de reserva en un orden predeterminado, habiendo procedido la administración a regular un procedimiento que permite conformar tales listas de acuerdo con los principios que impone la legislación básica, del cual los recurrentes obviamente discrepan, pero sin que consigan acreditar que la nueva regulación adolezca de vicio de legalidad alguno.



TERCERO. En definitiva, a tenor de lo expuesto resulta que el acto administrativo impugnado no incurre en las deficiencias apuntadas en la demanda, o al menos los recurrentes no acreditan lo contrario, por lo que debe reputarse ajustada a derecho la resolución impugnada, con desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

Asimismo, en sentencia de 23 de marzo de 2.012 (RCA 1.071/10 ), en este misma línea, añadimos que '(..) En lo concerniente a las vulneraciones de alcance constitucional que se denuncian en la demanda, tales alegatos no pueden ser acogidos, por cuanto que estamos ante un supuesto en que se cuestiona la regulación normativa sobre selección, propuesta y nombramiento de funcionarios interinos y ello no admite comparación con el régimen jurídico del acceso al empleo público. En este sentido es suficiente recordar la STS de 23 de septiembre de 2002 , en la que, en relación con el sistema de listas para el personal interino de Osakidetza, al conocer en casación la impugnación contra el Decreto del Gobierno Vasco 51/1997, en su FJ 4º, en relación con las garantías del artículo 23.2 de la Constitución , razonó lo que sigue: (...) Ahora bien, no puede olvidarse que en el caso debatido no se trataba de arbitrar un sistema de provisión de plazas de carrera, sino de conformar listas para el llamamiento de personal interino. El dato es relevante, porque las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad resaltan con todo su vigor cuando se proyectan sobre el ingreso en la función pública de carrera, pero no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino , cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999 , «lógicamente exige menos rigor en la selección», habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada, más aún cuando se suscitan en la Administración Sanitaria, donde la atención a la salud de los ciudadanos reclama unos mecanismos de sustitución de personal singularmente ágiles. Por tal motivo, aun cuando la selección de personal interino debe respetar los condicionamientos constitucionales de la actuación administrativa y por ende ha de llevarse a cabo con total respeto de los principios de objetividad e interdicción de la arbitrariedad, no puede extremarse la observancia del derecho consagrado en el artículo 232 hasta el extremo de configurar necesariamente la provisión de personal interino como una oposición de acceso a la función pública de carrera.

Y dado que, finalmente, no hay infracción del principio de igualdad por el mero hecho de que la disposición impugnada limite su ámbito aplicativo, ha de concluirse que lo procedente es la desestimación del recurso.

También en sentencia de 29 de enero de 2.013 (RCA nº 349/11 ) , también la misma línea, dijimos: (..) En el caso enjuiciado, no existe la antinomia entre los artículos 3 y la Disposición Adicional Primera que regula la inclusión en las listas de empleo, de tal manera, que el artículo 3 dispone que las listas de empleo quedaran 'integradas por aquellos aspirantes que, habiéndose presentado a las pruebas selectivas de la última convocatoria pública realizada, no hayan resultado seleccionados, y hayan hecho constar expresamente su voluntad de inclusión en las listas» y la Disposición Adicional Primera del Decreto que «Los 'retirados', esto es, aquellos aspirantes que habiéndose presentado al llamamiento, no hayan entregado su ejercicio, no formarán parte de las listas de empleo.» Una interpretación conjunta de los preceptos conlleva que se consideren presentados, a los efectos de inclusión en listas de empleo, a todos aquellos aspirantes que concurren a la convocatoria y entregan sus ejercicios, y retirados o no presentados , quienes no hayan entregado sus ejercicios.

Además, consideramos, que la anterior interpretación que es la que realiza la Administración autónomica, no solo no vulnera la seguridad jurídica, sino que implica una interpretación integrada y coordinada de la Orden de 8 de abril de 2010 y del Decreto 74/2010 impugnado. Así consideramos que no pueden considerarse aspirantes a los efectos del artículo 3 del Decreto a aquellos excluidos del procedimiento selectivo, y que por tanto, ni siquiera tienen la consideración de aspirante. La base 8.3 de la Orden de 8 de abril de 2010 recogía las causas de exclusión del procedimiento selectivo:«serán causas de exclusión de este procedimiento selectivo el no asistir de forma personal al acto de presentación de aspirantes; el asistir al acto de presentación de aspirantes en un tribunal al que no haya sido adscrito en la Resolución definitiva de admitidos y excluidos publicada por la Dirección General de Personal; el no presentar la programación didáctica en el acto de presentación al que se refiere en apartado 9.1 de estas Bases; el no asistir a cualquiera de los ejercicios que componen la prueba de la fase de oposición; el asistir y no entregar al tribunal el ejercicio escrito correspondiente a la parte A de la prueba; el presentarse a la citación publicada por el tribunal y no realizar alguno de los ejercicios orales relativos a la parte B de la prueba; el incumplir las instrucciones establecidas y entregadas por el tribunal a cada uno de los aspirantes, al comienzo de la sesión, para la realización del ejercicio escrito referido la parte A de la prueba; el incumplir las características formales que debe reunir la programación didáctica, de acuerdo con lo dispuesto en el anexo IV de estas Bases» ( el subrayado es nuestro).

Por tanto, se aprecia que una interpretación conjunta de la Orden y del Decreto, conlleva que no puedan ser incluidos en las listas de empleo aquellos que han sido declarados excluidos del procedimiento selectivo.

Por el contrario, la normativa expuesta en su conjunto conlleva la inclusión en la lista de empleo de aquellos aspirantes que participaran realmente en el procedimiento selectivo'.

Y, ya por último, tampoco nos apartamos de esta línea en sentencia de 28 de febrero de 2.013 (RCA nº 420/11 ) en la que reproducimos los fundamentos de las sentencias anteriores.

Lo dicho en dichas sentencias forma parte de la doctrina de la Sala que sigue considerando que el ejercicio por parte de la Comunidad Autónoma de Canarias de su potestad de innovación del ordenamiento jurídico, en ejercicio de su potestad reglamentaria, no es contraria a la constitución y a la ley en lo que se refiere al sistema elegido para constitución de las listas de empleo para la selección y nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de la Administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud.

El modelo elegido, al margen que difiera del establecido el otras Comunidades Autónomas, en tanto en cuanto supone el ejercicio de una competencia propia, podrá ser objeto de crítica o debate, pero no es contrario a la constitución ni a la legislación básica o autónomica de desarrollo que regula el acceso a la función pública.

Lo cierto es que nos encontramos ante la concreción normativa de los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen el acceso a la función pública, en el que el control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria solo puede venir determinada por la clara constatación de una desigualdad o desproporción injustificable o una restricción de acceso intolerable, sin que esta Sala considere que se produce tal desigualdad o desproporción en el caso pues el Decreto asume una determinada opción que supone la constitución de lista de empleo tras la finalización de los procesos selectivos para el ingreso de los funcionarios de carrera y la integración de dichas listas por los aspirantes que, habiéndose presentado, no hayan sido seleccionados pero hayan hecho constar su voluntad de inclusión en las listas, formándose las listas conforme a un sistema de concurso en la que se valorarán los méritos que señala, lo que significa que la calificación en la oposición pasa a ser un mérito, y dicha opción no es ilógica, intolerable, claramente arbitraria o desproporcionada. Es una opción pues la antigüedad también conlleva su calificación como mérito, de forma que el ejemplo que pone la parte demandante no es correcto pues un profesor con mayor experiencia profesional obtendrá siempre una mayor puntuación en el apartado 'experiencia en la Administración Pública' que un profesor sin experiencia o con menos experiencia.



CUARTO. Por lo demás, en cuanto a la insuficiencia presupuestaria, a la que también se refiere la parte demandante, simplemente decir que el proyecto cuenta con la correspondiente Memoria Económica que sigue la Instrucción de la Dirección General de Planificación y Presupuesto de 23 de mayo de 2.002, en la que se advierte que no se produce incremento del gasto público de la Comunidad Autónoma de Canarias debido a que el único objetivo es regular el procedimiento para la constitución de las listas de empleo para el nombramiento de los funcionarios interinos.

Es cierto que, como sostiene la parte, la ausencia de Memoria Ecónomica puede constituir un vicio de nulidad de pleno derecho de las disposiciones reglamentarias aprobadas.

Ahora bien, en aquellos supuestos en que se considere que el proyecto carece de coste repercutible en los gastos de la Comunidad debe incorporarse un informe detallado, suscrito por el titular del órgano que tenga asignada la tramitación, motivando la ausencia de gasto, y, esto es lo que ocurre en el caso, en el que la Instrucción antes referida deja clara la inexistencia de gasto Las observaciones al Decreto en informes internos de las Administraciones implicadas no excluyen la realidad de esa Memoria y su contenido suficiente en cuanto excluyente de la nulidad de la disposición, sin perjuicio de que los Tribunales Calificadores deban asumir la valoración de los méritos de todos los que se presente al concurso.-oposición, lo cual constituye un gasto del propio concurso-oposición, cuya regulación es ajena al Decreto aquí cuestionado, y que obliga, existiese o no el Decreto, a la constitución de los Tribunales Calificadores.



QUINTO. Por tanto, a la vista de los motivos de impugnación procede la desestimación del recurso, lo cual es compatible con que esta Sala en otro proceso seguido con el nº 283/11 haya anulado el Decreto en tanto en cuanto que dicha anulación, referida al artículo 4, venía anudada a otro motivo de impugnación, concretamente a la vulneración del artículo 37.1 c y d) de la Ley 7/2007 de 12 de abril , referido a la participación de las organizaciones sindicales en el proceso de elaboración.

Dicha sentencia ha sido objeto de recurso de casación, por lo que siendo los motivos distintos lo que procede, en lo que se refiere al presente recurso, es su desestimación, si bien ello se hace sin pronunciamiento sobre sus costas al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en los demandantes ( art 139.1 LJCA ) Vistos los artículos citados y demás de general aplicación: III. F A L L O .

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de D. Jesus Miguel y de Dña Paulina , contra del Decreto 74/2010, mencionado en el Antecedente Primero.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que cabe recurso de casación ordinario, que deberá prepararse en en plazo y con los requisitos señalados en el artículo 89 de la LJCA , lo pronunciamos,mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr.

Presidente en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico. .