Sentencia Administrativo Nº 64/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 143/2012 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.1ZARAGOZA 00064/2015
50297 45 3 2011 0000773
RECURSO DE APELACION 0000143 /2012URBANISMO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Primera).
-Recurso de apelación núm. 143 del año 2012-
SENTENCIA: 00064/2015
50297 45 3 2011 0000773
RECURSO DE APELACION 0000143 /2012URBANISMO
SENTENCIA NÚM. 64 de 2015
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
Don Juan Carlos Zapata Híjar
MAGISTRADOS
Don Jesús María Arias Juana
Doña Isabel Zarzuela Ballester
Don Juan José Carbonero Redondo
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En Zaragoza, a trece de febrero de dos mil quince.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sección Primera), el recurso de apelación número 143 de 2012, interpuesto por D. Marcial
y D. Vicente , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Victoria Gracia Sau y
asistidos por el Letrado D. José Manuel Bolea Fernández Pujol, contra la sentencia del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 2 de Zaragoza de fecha 8 de marzo de 2012, dictada en el recurso
contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado con el número 150 de 2011 ; siendo parte recurrida, el
AYUNTAMIENTO DE ÉPILA (ZARAGOZA) , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Belén
Risueño Villanueva y asistido por el Letrado D. Ignacio Íñiguez Ortega.

Antecedentes

PRIMERO .- En el recurso contencioso-administrativo antes referido, el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Zaragoza dictó sentencia de fecha 8 de marzo de 2012 , desestimatoria del recurso y confirmatoria de la actuación recurrida, sin hacer expresa imposición de costas.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, por la parte actora se interpuso recurso de apelación solicitando de esta Sala su revocación y la estimación del recurso promovido; siendo admitido dicho recurso y dándose traslado a la representación de la Administración demandada para que pudiera formalizar su oposición al mismo, lo que así hizo; y tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró la votación y fallo el día señalado, 12 de febrero de 2015.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Arias Juana.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada, con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por los recurrentes, vino a confirmar la resolución administrativa recurrida, el decreto 50/2011 de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Épila de fecha 10 de febrero de 2011, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por aquellos contra el decreto 410/2010, de 1 de diciembre, por el que se ordenó la demolición de los actos de edificación ejecutados contra las condiciones señaladas en la licencia de obra concedida a D. Vicente mediante decreto de la Alcaldía número 107/2010, de 31 de marzo. Actos de edificación consistentes en la realización de una nave destinada a almacén, en la Avenida Opel España núm.

35 de ese municipio, sin los retranqueos que se detallan en el artículo II.9.7.6 de las Normas Subsidiarias en vigor.

A tal solución llega el Juzgado, tras rechazar la objeción de falta de audiencia opuesta por los recurrentes y relacionar los hechos que resultan del expediente administrativo, al considerar, frente a lo sostenido por aquellos, que no se había obtenido con anterioridad la licencia por silencio positivo, como así resultaba, por un lado, de la propia actuación de la parte actora y, por otro, de que no se pueden adquirir por silencio licencias en contra de la legislación o del planeamiento, y, en el caso, se incumplía el referido precepto de las Normas Subsidiarias en vigor sobre retranqueos.



SEGUNDO .- Las alegaciones efectuadas por la parte actora, en su crítica a la sentencia recurrida, en modo alguno han desvirtuados los razonamientos del Juzgado, por los que concluyó que la actuación recurrida era conforme a derecho, los cuales en lo sustancial se aceptan y dan aquí por reproducidos, lo que determina la desestimación del presente recurso. Y es que, en efecto, insiste la recurrente en su apelación que había obtenido por silencio la licencia solicitada por el Sr. Marcial el 14 de enero de 2004, para la construcción de la nave en cuestión, lo que, según resulta de las actuaciones, ello no ha sido así. No pudiendo desconocerse las actuaciones que precedieron a las resoluciones aquí recurridas, en concreto el expediente de protección de la legalidad iniciado por decreto de la Alcaldía de 16 de diciembre de 2008 y que concluyó por decreto de 30 de septiembre de 2009, en el que se acordó, por un lado, considerar parcialmente legalizables los actos de edificación y, por otro, parte de la obra no compatible con la ordenación, por lo que fue requerido el interesado para que en el plazo de dos meses solicitara la preceptiva licencia para la legalización de la edificación compatible con el ordenamiento y, así mismo, licencia para el derribo de la parte que no era legalizable. Dicho decreto no sólo no fue recurrido, sino que, por el contrario, en cumplimiento del mismo, solicitó la licencia de legalización, por no lo que no puede ahora, como hace la recurrente en su apelación, cuestionar la conformidad o no a derecho de tal actuación por ella consentida; y, menos, pretender ampararse en el resultado distinto al que se llegó en el expediente sancionador que también se siguió por la misma actuación edificatoria, pues, aparte de tratarse de expedientes distintos, el archivo de este último se produjo, como se pone de manifiesto por la recurrente, por caducidad. Pero es que, además, la licencia solicitada tras el requerimiento incluía la parte de la nave que no era legalizable, al incumplir la norma referida sobre retranqueo, por lo que fue requerido para su subsanación, lo que así hizo presentando un nuevo plano en el que se respecta el retranqueo establecido, concediéndose finalmente la licencia con tal modificación, que tampoco fue recurrida.

A lo que se añade, en cualquier caso, que, como con total acierto razona el Juzgador, la licencia solicitada en 2004 no pudo adquirirse por silencio dado que incumplía la reiterada norma del planeamiento en vigor sobre retranqueos, cuya claridad, pese a lo que se alega, ninguna duda deja al respecto, pese a la ciertamente extraña y de difícil comprensión de la II.9.7.3, que sólo puede ser entendida de las dos maneras que señala el Juzgador.

Finalmente, en cuanto al invocado principio de proporcionalidad basta con recordar que, como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 15 de enero de 2002 'las normas de planeamiento pertenecen a la categoría de las normas denominadas imperativas o cogentes y que, en virtud de su coercibilidad, una transgresión de las mismas desencadena el mecanismo encaminado a la restauración de la legalidad vulnerada que es el que ha dado lugar, en el caso que se examina - como también en el nuestro-, al acuerdo municipal recurrido'. 'El principio de proporcionalidad - añade- opera con carácter ordinario en los casos en los que el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables y sólo con carácter excepcional, y en conexión con los principios de buena fe y equidad, en los supuestos en los que aun existiendo en principio un único medio éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado. En los casos de actuaciones que, como la presente, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos (así se declara, por ejemplo, en las sentencias de 16 de mayo de 1990 y de 3 de diciembre de 1991 ) por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad'. Concluyendo el Alto Tribunal que 'la vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( artículo 103.1 de la Constitución ) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición, como resulta del empleo del tiempo futuro imperfecto en que se expresa el artículo 184 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 '.

Todo lo cual determina la desestimación del presente recurso.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas del presente recurso de apelación a los recurrente, al desestimarse totalmente el mismo y no apreciar la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Si bien al amparo de la facultad prevista en el apartado tercero de dicho artículo, se determina que el importe de las mismas no podrá rebasar la cantidad de 1.500 euros.

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Marcial y D. Vicente contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Zaragoza de fecha 8 de marzo de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado con el número 150 de 2011 .



SEGUNDO.- Imponemos las costas del presente recurso de apelación a los recurrentes, con el límite establecido en el último fundamento de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.