Sentencia Administrativo Nº 64/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 317/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000064/2016

En Santander, a 30 de marzo de 2016.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 317/2015 en materia de personal, en el que actúa como demandante doña Erica , representada y defendida por el Letrado Sr. Martínez Sabater siendo parte demandada el Gobierno de Cantabria, representada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Letrado Sr. Martínez Sabater presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra Resolución de la Consejería de Presidencia y Justicia de 17-8-2015 que inadmite el recurso de alzada contra escrito de la Directora General de Función Pública 11-5-2015 y desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Directora General de Función Pública de 11-6-2015 que concede el reingreso al servicio activo con carácter provisional al puesto NUM003 .

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 22 de marzo.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante recurre la resolución por la que se acuerda su reingreso al servicio activo en el puesto NUM003 con carácter provisional. Considera que se han vulnerado los criterios de adscripción fijados en el Acuerdo relativo a los criterios de adscripción de puesto de trabajo con motivo del reingreso al servicio activo del personal funcionario procedente de la situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular de 17-1-2013.

Tras la prueba practicada, con carácter anticipado y tras las aclaraciones efectuadas en el acto de la vista, la parte actora concreta sus pretensiones en la nulidad del acto y la declaración el derecho a que el reingresos e haga, con carácter principal en el NUM000 y subsidiariamente, en el puesto NUM001 . Añade la pretensión de que se abonen las cantidades dejadas de percibir desde el cese con intereses legales y, respecto a las consecuencias económicas inherentes, las concreta en el abono de diferencias que pudieran existir en los complementos específicos y de destino entre el puesto adjudicado y el pretendido y desiste de consecuencias administrativas, por no existir.

Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que la adscripción sí respeta los criterios del acuerdo, según interpretación sistemática y teleológica y que, en todo cado, no hay consecuencias económicas pretendías.

SEGUNDO.-Comenzando por esto último, lo cierto es que la parte actora no acredita los fundamentos de la pretensión del punto 4º del suplico. Una cosa es que el art. 71.1d) LJ permita diferir a la fase de ejecución la cuantificación de una indemnización o abono de cantidad y otra muy distinta que permita diferir a esa fase la prueba de la acreditación de los elementos determinantes del éxito del pretensión. Y en este caso, el actor ni alega ni prueba la procedencia de esas cantidades que pretende ni las diferencias de complemento, más teniendo en cuenta que en el puesto adjudicado, NUM003 , ha estado en situación de excedencia voluntaria para el cuidado de familiares. Así, esta pretensión no puede prosperar y en todo caso, la sentencia solo alcanzaría una estimación parcial.

Respecto de la cuestión principal, se suscita una cuestión jurídica sobre la aplicación e interpretación del referido Acuerdo, al no discutirse ni los hechos ni el marco normativo.

Tanto del EA como de la documental obrante en autos resulta que la actora ha prestado servicios en el Centro Parayas como funcionaria de carrera en el puesto NUM002 , en el Cuerpo de Diplomados y Técnicos de Grado Medio (CDYTGM) especialidad terapia ocupacional (f. 1 y 2 EA y Orden PRE/65/2008, aportada en la vista). En virtud de Decreto 89/2013 se dictó resolución de 28-2-20914 por la cual, quedó integrada en el SCS como personal estatutario fijo en la categoría de terapia ocupacional con adscripción definitiva en plaza básica GAE área I HUMV. Tras ello, cesó en el puesto NUM002 por supresión y quedó en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público con fecha 1-4-2014. El 6-3-2015 solicita el reingreso al servicio activo y se la adscribe provisionalmente al puesto NUM003 , Técnico de Grado medio en el Centro de Atención a la dependencia de Laredo, en la resolución objeto de recurso. Tras ello ha estado en situación de excedencia por cuidado de familiares hasta la toma de posesión el 26-9-2015.

Partiendo de tales hechos, la actora sostiene que no se han respectado los criterios para la adscripción provisional, pues existen puestos del mismo cuerpo o cuerpo y especialidad a la distancia de 20 km de anterior centro, concretamente, los dos solicitados o concretados en la vista, puesto NUM000 , Técnico de planificación preventiva, en Santander, ocupado desde 2015 por un T. Prevención de riesgos laborales o, subsidiariamente, el NUM001 , en Santander, puesto de Técnico Grado medio, especialidad Terapia ocupacional ocupado desde 2009 por trabajador social.

Defiende una interpretación gramatical de la expresión usada en el acuerdo 'y/o' de modo que la adscripción debe hacerse mediante una opción o bien en el puesto ocupado por interino del mismo CDYTGM que exijan para su ingreso cualquier titulación de ese nivel, sin especialidad (puesto NUM000 ) o bien del mismo cuerpo y especialidad ( NUM001 ). Así, aún siguiendo la interpretación de la administración procedería este último puesto antes que el adjudicado.

TERCERO.-Frente a esto, la administración defiende una interpretación sistemática y teleológica, relacionando el acuerdo con el resto de normas de aplicación en concreto, art. 40 Ley de Cantabria 4/1993 y art. 62 RD 364/1995 ,de aplicación directa por remisión del Decreto 44/1990, cuya DT remite al RD 28/1990 de 15 de enero derogado por el RD 364/1995 y art. 15 RD 365/1995 . De acuerdo a esta normativa no hay ningún derecho a optar y la decisión se condiciona a las necesidades del servicio. Es aquí donde se debe poner en relación la expresión 'y/o' controvertida con los arts. 25 y 26 de la Ley 4/1993 , de forma que existe una alternativa entre el cuerpo, referido a los cuerpos de la administración general (sin especialidades) o al cuerpo y especialidad, cuando se trata de los cuerpos de la administración especial de la Comunidad, como es el caso. Además, la referencia al mismo cuerpo y/o especialidad no se hace al puesto de trabajo, como pretende el actor, sino al interino. Así, lo que se pretende es sustituir al interino por el funcionario para el ejercicio de las mismas funciones, cumpliendo así las necesidades de servicio. Lo contrario, llevaría a que por ejemplo, la actora podría optar a un puesto como el NUM004 ocupado por un IT de agrícola, con los consiguientes problemas formativos.

CUARTO.-En definitiva, debe interpretarse la expresión 'y/o' del acuerdo y en segundo lugar, si se refiere al puesto o al interino que lo ocupa.

Desde luego, de los distintos criterios usados por el Acuerdo de aplicación, está claro que no concurre ni el primero (mismo puesto) ni el segundo (puesto en la misma localidad), por lo que se discute entre el tercero y el cuarto.

El actor acude a un único criterio de interpretación, el gramatical, según definición del diccionario Panhispánico de Dudas y la FONDEU de modo que la expresión 'en un puesto de trabajo desempeñado por funcionario interino correspondiente al último nombramiento efectuado para el cuerpo y/o especialidad desde la que se realice el reingreso' significa que existe una opción entre la suma o la alternativa de modo que se permite el reingreso tanto en un puesto ocupado por interino del mismo CDYTGM que exijan para su ingreso cualquier titulación de ese nivel, sin especialidad (puesto NUM000 ) o bien del mismo cuerpo y especialidad ( NUM001 ), terapia ocupacional.

El problema es que la interpretación gramatical casi nunca es suficiente, por cuanto una cosa es que, gramaticalmente la expresión 'y/o' signifique una cosa (lo que dice el actor según el diccionario) y otra muy distinta, que se use bien en el texto de la norma, pues la interpretación gramatical debe llevar a un sentido jurídico lógico.

En los ejemplos gramaticales que se ponen en la demanda, el uso de la expresión tiene sentido, por cuanto implica una opción entre sumar o alternar. Pero en este caso, esa opción no existe y ello, por cuanto, en la interpretación que propone el actor, la segunda posibilidad está ya implícita en la primera, pues para hacer la adscripción al mismo cuerpo, bastaría con decirlo, sin añadir nada sobre una especialidad. Es decir, para optar a un puesto del cuerpo y especialidad de la actora (segunda opción de la expresión según interpreta el actor) basta con usar la primera dicción. Y evidentemente, cuando se ha usado esa fórmula será con un sentido integrador de ambas expresiones o porque se ha usado mal. Desde luego no quiere decir ni 'y' ni 'o' de modo que al interpretación nos e reduce a la conjunción copulativa o a la disyuntiva.

Es aquí donde entran en juego el resto de criterios hermenéuticos de la administración, fundamentalmente, la distinción entre cuerpos de la Administración General y de la Especial de los arts. 25 y 26 de la Ley. En este sentido, lo que se quiere decir es que se adscribirá al funcionario al puesto del mismo cuerpo, si es de la General o del mismo cuerpo y especialidad, si es de la Administración especial.

Y esto se corrobora con el resto de la regulación y la finalidad de la norma y por tipo de cobertura del puesto, meramente provisional.

QUINTO.-El art. 40 de la Ley 4/1993 establece que '3. Los excedentes voluntarios podrán reincorporarse provisionalmente a un puesto de trabajo, de acuerdo con su grupo y Cuerpo, de entre los que se encuentren vacantes en el momento de solicitar el reingreso.

4. Los reingresados al servicio activo que hayan obtenido un puesto de trabajo con carácter provisional estarán obligados a tomar parte en los concursos de provisión de puestos de trabajo que se convoquen, hasta que obtengan un destino con carácter definitivo.

En caso de no concursar serán declarados automáticamente en situación de excedencia voluntaria.'

El art. 15.3 RD 365/1995 dispone que '3. Los funcionarios podrán permanecer en esta situación (excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público) en tanto se mantenga la relación de servicios que dio origen a la misma. Una vez producido el cese como funcionario de carrera o personal laboral fijo deberán solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo máximo de un mes, declarándoseles, de no hacerlo, en la situación de excedencia voluntaria por interés particular.'.

El art. 62 RD 364/1995 dispone que '1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de puesto de trabajo se efectuará mediante su participación en las convocatorias de concurso o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo o, en su caso, por reasignación de efectivos para los funcionarios en situación de expectativa de destino o en la modalidad de excedencia forzosa a que se refiere el art. 29,6 Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública .

2. Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por adscripción provisional, condicionado a las necesidades del servicio, de acuerdo con los criterios que establezca el Ministerio para las Administraciones Públicas y siempre que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto.

El puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año y el funcionario tendrá obligación de participar en la convocatoria, solicitando el puesto que ocupa provisionalmente. Si no obtuviere destino definitivo se le aplicará lo dispuesto el art. 72,1 de este reglamento.'

De estas normas resulta que el funcionario no tiene un derecho incondicionado al reingreso y, en cualquier caso, ni estas normas ni el mismo Acuerdo le dan un derecho a optar entre alternativas a un puesto de trabajo, pues de ser así, se diría con claridad en el mismo Acuerdo. Y no habiendo ese derecho a optar entre el puesto del mismo cuerpo o de la misma especialidad, debe buscarse un criterio de asignación entre uno u otro, que es el referido antes. Hay que tener en cuenta que el primer criterio es precisamente el mismo puesto, es decir, mismo cuerpo y especialidad, sin que haya razón para variarlo después. Por otro lado, el art. 62 RD 364/1995 ordena atender a las necesidades del servicio y el mismo Acuerdo, en su parte inicial, como no podía ser de otro modo, declara el respeto a la normativa aplicable.

Por tanto, en el caso, la adscripción provisional debe referirse al mismo cuerpo y especialidad, en este caso. Lo contrario, llevaría a que podría asignarse, por ejemplo, el puesto ocupado por interino IT agrícola, algo que se aviene mal a las necesidades del servicio. Se alega, con buen argumento, que la actora podría concursar a esa plaza con su titulación, pero es aquí donde entra en juego la segunda parte del problema, atendiendo al tipo de cobertura, provisional y no definitiva.

Esto lleva a la cuestión el puesto NUM001 del mismo cuerpo y especialidad. Sin embargo, el acuerdo no dice que se adscribirá a un puesto del mismo cuerpo y especialidad ocupado por interino, como sostiene el actor. El Acuerdo se refiere a un puesto ocupado por interino del último nombramiento para el cuerpo y especialidad. Es decir, se trata de ocupar el puesto que tenía el interino de ese mismo cuerpo y especialidad, en este caso, un terapeuta ocupacional y no un trabajador social, como en el puesto NUM001 . Sin perjuicio de que la actora pueda concursar a ese puesto, resulta que aquí no estamos ante una provisión definitiva sino meramente provisional, donde es razonable que, las necesidades de servicio y la finalidad de no incrementar gastos, lleven a ocupar mismas tareas para no generar, provisionalmente, necesidades formativas temporales. Así, las normas transcritas señalan que la forma normal de reincorporación es el concurso, libre designación o reasignación y además, se podrán adscribir provisionalmente a un puesto, según los criterios aprobados. Éstos, como se dicen, aluden al nombramiento del interino, del mismo cuerpo y especialidad y no a las condiciones abstractas del puesto. Y esto tiene sentido, como se dice, en atención a esas necesidades del servicio.

Desde luego, la interpretación de la administración ni es absurda ni arbitraria y es la que mejor permite conciliar el sentido gramatical, con los criterios sistemáticos y teleológicos y por esa razón e acepta.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En este caso, las dudas normativas en la interpretación, propiciadas por la oscuridad el texto y la lógica argumentación de la parte actora, permiten apreciar serias dudas de derecho a efectos de la condena en costas.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Letrado Sr. Martínez Sabater, en nombre y representación de doña Erica contra Resolución de la Consejería de Presidencia y Justicia de 17-8-2015 que inadmite el recurso de alzada contra escrito de la Directora General de Función Pública 11-5-2015 y desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Directora General de Función Pública de 11-6-2015 que concede el reingreso al servicio activo con carácter provisional al puesto NUM003 .

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.