Sentencia Administrativo Nº 64/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 761/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2014/0011285
251658240
Recurso de Apelación 761/2015
Recurrente : D. /Dña. Anton
PROCURADOR D. /Dña. MARIA LUISA FERNANDEZ RODRIGUEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurso de apelación núm.: 761/2015.
Ponente: Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .
S E N T E N C I A NUM. 64
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS . SRES . :
PRESIDENTE :
Dña .TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS :
Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN
D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO
En la villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil dieciséis
VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 761/2015, interpuesto por la Procuradora
Sra. Fernández Rodríguez, en nombre y representación de D. Anton , contra la Sentencia del Juzgado de
lo Contencioso Administrativo núm.5 de Madrid de fecha 30 de Abril de 2015 , dictada en el Procedimiento

Abreviado núm. 243/2014; como demandado la Delegación de Gobierno representada y defendida por el
Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .

- Con fecha 30 de Abril de 2015 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de los de Madrid dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm 243/2014 cuya parte dispositiva desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador en nombre del actor contra la Resolución dictada, en fecha 29 de Abril de 2014, por la Delegación de Gobierno en Madrid confirmándola con imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO .- el recurrente en dicho procedimiento interpuso contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, recurso de apelación, siendo remitidas las actuaciones a esta Sala por Diligencia de Ordenación de 3 de Septiembre de 2015 previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Se ha señalado, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día 25 de Enero de 2016, teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO . - El objeto del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado número 5 es la resolución dictada, en fecha 29 de Abril de 2014 por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional del recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España durante tres años.

Tal resolución justificaba la expulsión en el hecho de que el recurrente había cometido una infracción grave prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 ( modificada por la 8/2000 y 11/2003) al encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de instancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

La Sentencia desestimó el recurso al considerar que pese a acreditar arraigo familiar no obstante se ignoraba cuándo y por dónde entró en España , se le impuso una anterior sanción de expulsión e incumplió el requerimiento de abandonar territorio nacional optando por permanecer en situación irregular no acredita medios de vida ni que contribuye al sostenimiento familiar o convive con la madre y sus hijos.

El recurrente alega, en esencia, que se vulnera el principio de proporcionalidad , que el actor tiene pasaporte y que la medida cautelar se acogió porque tenía evidente arraigo familiar, que la expulsión es desproporcionada porque no tiene antecedentes penales ni policiales y cuenta con familia directa por lo que la vida familiar quedaría frustrada.

El Abogado del Estado tras invocar Jurisprudencia alega, en esencia, que para que ser padre de un menor de edad sea acreditativo de arraigo familiar en España es necesario que se justifique que el menor viva con el y a sus expensas cumpliendo con los deberes de la patria potestad. Invoca la Sentencia del TJUE de 23 de Abril de 2015 .



SEGUNDO - En el presente caso, en que la Sentencia se dictó días después de hacerse pública la Sentencia del TJUE de 23 de Abril de 2015, que establece la interpretación de la Directiva 2008/115/CE en los supuestos de devolución, debe ser revisada la Sentencia de instancia a la luz de dicha interpretación de la Directiva aplicable.

Teniendo en cuenta los argumentos del recurso hay que decir que, puesto que nos encontramos en el ámbito del Derecho sancionador, no cabe más que imponer la sanción tras la tramitación del procedimiento legalmente previsto por la infracción administrativa imputada. En el presente caso se imputa una infracción de permanencia irregular 53.a) no de entrada ilegal 53.d) de la Ley 4/2000 no de la obligación de presentar su documentación cuando le requieran, por lo que los factores tanto fácticos como jurídicos sólo pueden tenerse en consideración en relación con el supuesto de hecho infractor que es la mera permanencia.

Partimos , pues, de los datos obrantes en el expediente y de las consideraciones del Juez de instancia, y consideramos las circunstancias de que el actor tiene pasaporte, tiene una hija en España en 2010 y otra nacida en 2014 ambas residentes legales porque su madre también lo es. Consta que intentó la regularización por circunstancias excepcionales pero se le denegó y un volante de empadronamiento en el que figuran en el mismo domicilio el recurrente con su mujer e hijos. Así mismo tiene una sanción económica anterior por igual infracción y una reseña por malos tratos físicos.



TERCERO . En primer lugar hay que decir, en cuanto a la imposición de una multa solicitada como petición hay que decir que no procede, una vez publicada la Sentencia del TJUE, la imposición de multa alguna como sanción a la infracción administrativa que se imputó al actor.

En efecto de los términos de la Sentencia indicada se colige que no cabe la posibilidad de conciliar la aplicación del principio de proporcionalidad de nuestro Derecho e imponer una u otra sanción en función del comportamiento del ciudadano extranjero porque no era posible aplicar el artículo 4.3 de la Directiva.

Esta imposibilidad deriva de que en dicho artículo, se dispone que la Directiva se entendía ' sin perjuicio del derecho de los Estados Miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva' y , como se afirmaba en el punto 37 ', .. ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'..

Así concluye que la Directiva 2008/115 (LCEur 2008, 2157) , en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal , ( artículos 53.1.a ) y 57 de la LO 4/2000 ) que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' En cualquier caso en el recurso presente habría que valorar las circunstancias previstas en el artículo 5 de la Directiva 2008/115 que dispone que los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta, entre otras cuestiones, el interés superior del niño y la vida familiar que se verían perjudicados por el grado de arraigo apreciado en el actor.

En el presente caso, hay que decir que si bien consta la reseña policial por malos tratos lo cierto es que consta que la misma se produjo en 2010, que en 2014 han tenido otro hijo en España y que intentó regularizar la situación por circunstancias excepcionales si bien le constaba una sanción económica anterior por lo que se le ha denegado. Finalmente el volante de empadronamiento del año 2015 indica que vive toda la familia junta en el mismo domicilio lo que sugiere que también viven a expensas del padre al menos en parte.

En estas condiciones, la edad de los hijos menores y su situación de residencia legal así como la convivencia en idéntico domicilio, aconseja que la decisión se adopte teniendo en consideración que se propicie el mantenimiento de la relación familiar y el interés de ambos menores que en dicho artículo se considera prevalente hasta el punto de que se dispone que los Estados miembros ' tendrán' en cuenta tales circunstancias de forma preceptiva no potestativa. Ahora bien debe indicarse que la presente resolución no convierten legal la residencia por lo que se deben adoptar las medidas necesarias para regularizar la residencia.

Por todo lo cual y atendiendo a las circunstancias indicadas es por lo que debemos aplicar la excepción correspondiente del artículo 5 de la Directiva 2008/115 y estimar el recurso en su solicitud de nulidad de la resolución recurrida.



CUARTO . De acuerdo con el artículo 139.1.pº2º de la Ley Jurisdiccional , no procede imponer las costas teniendo en cuenta que el objeto del recurso presentaba dudas de derecho.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación 761/2015 , interpuesto por la Procuradora Sra.

Fernández Rodríguez, en nombre y representación de D. Anton , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm.5 de Madrid de fecha 30 de Abril de 2015 , dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 243/2014 que se revoca declarando la nulidad de la resolución 29 de Abril de 2014 dictada por la Delegación de Gobierno en Madrid . Todo ello, sin expresa imposición de las costas procesales.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso de Apelación 761/2015 PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 10 de febero de 2016 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.